Een fiscale belemmering van het vrije verkeer kan Unierechtelijk zijn gerechtvaardigd vanwege het bestrijden van misbruik of belastingontwijking. Belangrijke vraag daarbij is wanneer sprake is van misbruik. In de Deense zaken HvJ EU 26 februari 2019, C-115/16 en C-116/16, V-N 2019/14.10-11 heeft het Hof van Justitie EU (in een grote kamer) aangegeven dat, kort gezegd, moet worden beoordeeld of de juridische realiteit voldoende in lijn is met de economische realiteit. Zijn er genoeg economische, commerciële of financiële beweegredenen – andere dan fiscale – voor de juridische structuur of transactie? En is de uitkomst in lijn met doel en strekking van de wet? Die arresten leidden tot een ruimere afbakening van 'misbruik' en gelden inmiddels als standaard.

In het arrest-Lexel (V-N 2021/6.8) overweegt het Hof, opvallend, dat misbruikbestrijding als rechtvaardigingsgrond slechts geldt, indien de nationale bepaling zich richt tot "volkomen kunstmatige of fictieve constructies die alleen zijn opgezet om belasting te ontwijken". De zaak ziet op een Zweedse renteaftrekbeperking vergelijkbaar met het Nederlandse art. 10a Wet VPB 1969. Een belemmering van juridische transacties met 'marktconforme voorwaarden' tussen gelieerde partijen kan volgens het Hof niet worden gerechtvaardigd vanuit misbruikbestrijding. De aanwezigheid van dergelijke voorwaarden – mogelijk at arm’s length/zakelijke verrekenprijzen – lijkt zelfs belastingontwijking úit te sluiten. Zie: "Vastgesteld moet worden dat transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan en dus geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen die alleen zijn opgezet om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied (...)." Een veel engere inkadering van het begrip 'misbruik' dus. Een uitleg die doet terugdenken aan de tijd van vóór Cadbury Schweppes (HvJ EU 12 september 2006, C-196/04, BNB 2007/54).

Als lidstaten at-arm's-length-grondslagverschuiving niet vanuit antimisbruikoverwegingen mogen bestrijden, staan, zo lijkt mij, veel nationale anti-mismatch-bepalingen op de helling. Het werpt overigens ook gelijk, zo lijkt mij, een dam op tegen maatregelen voortvloeiend uit Pillar Two van het G20/OESP Inclusive Framework on BEPS.

Wanneer is wegneming van internationale fiscale mismatches vanuit het Unierecht thans toegestaan, verplicht of juist verboden? Nederland is op grond van de EU-antibelastingontwijkingsrichtlijnen (ATAD 1 en 2) en de EU-moederdochterrichtlijn gehouden tot het in evenwicht brengen van bepaalde mismatches in fiscale effecten. Zijn die bepalingen nu met het arrest-Lexel in de hand nog wel proportioneel? Voor zover toetsing mogelijk is aan de fundamentele vrijheden, kan wellicht worden betoogd dat het ongedaan maken van een fiscale mismatch – via heffing of aftrekbeperking – als zodanig een belemmering is. Een belemmering die, onder verwijzing naar Lexel, niet vanuit misbruikbestrijding kan worden gerechtvaardigd, wanneer het gaat om transacties met 'marktconforme voorwaarden'. Dit zou, zo lijkt mij, ook impact kunnen hebben op de lopende procedure over de uitleg van art. 13 lid 17 Wet VPB 1969 (zie V-N 2021/4.10).

Of het Hof van Justitie EU daadwerkelijk heeft bedoeld om de uitleg van wat misbruik is, te begrenzen, zal moeten blijken uit toekomstige jurisprudentie. Het zou een onverwachte wending betekenen, een tegenbeweging wellicht. Eerlijkheidshalve twijfel ik nog of het beknopte arrest-Lexel (met slechts vijf rechters) zo groots is bedoeld. Maar het arrest ligt er wel, mét aanknopingspunten voor een argument dat geen sprake is van belastingontwijking vanwege 'marktconforme voorwaarden'. Dat zal in de tussentijd ongetwijfeld een impuls aan veel discussies geven.