Dit leerstuk wordt opgevat als een inbreuk op het soevereine recht van een lidstaat om belasting te heffen over eigen winsten en verliezen. Met de Marks & Spencer-uitzondering (nr. C-446/03, V-N 2005/60.15) wordt een lidstaat immers gedwongen zijn heffingsbevoegdheid asymmetrisch uit te oefenen: (definitieve) vreemde verliezen zijn aftrekbaar, terwijl het vreemde winsten niet belast. Het Hof kwam hiertoe in de zogenoemde vierde stap van zijn raamwerk van analyse. Nadat het Hof had geoordeeld dat Marks & Spencer toegang had tot het recht van de Unie (eerste stap) en dat een moedermaatschappij met een niet-ingezeten dochtermaatschappij in eenzelfde positie verkeerde als die met een ingezeten dochtermaatschappij (tweede stap), besliste het Hof dat het verschil in behandeling was gerechtvaardigd (derde stap). De maatregel was echter niet geschikt respectievelijk ging verder dan noodzakelijk was, voor zover het definitieve verliezen betrof. Vanuit een interne marktgedachte is hiervoor zeker wat te zeggen, maar niettemin bracht het veel pennen in beweging.

Het arrest-Timac Agro (nr. C-388/14, V-N 2016/3.19) zorgde eveneens voor ophef, al ging het in deze zaak om de verliezen van een buitenlandse vaste inrichting in plaats van om de verliezen van een buitenlandse dochtermaatschappij. Uit het arrest kan worden afgeleid dat een ingezeten vennootschap met een buitenlandse vaste inrichting niet vergelijkbaar is met die met een binnenlandse vestiging, in een geval waarin de lidstaat van oorsprong geen heffingsbevoegdheid uitoefent over de buitenlandse vaste inrichting. Aan de derde (en vierde) stap kwam het Hof in deze zaak vervolgens niet meer toe. Met andere woorden, ongelijke gevallen mogen dus verschillend worden behandeld.

Was hiermee de Marks & Spencer-uitzondering van de baan? Gesteld zou immers kunnen worden dat de lidstaat van de moedermaatschappij evenmin heffingsbevoegdheid uitoefent over de buitenlandse dochtermaatschappij, net zomin als Duitsland in Timac Agro heffingsbevoegdheid uitoefent over de buitenlandse vaste inrichting. In het recente arrest-Bevola (nr. C-650/16, in deze aflevering opgenomen in V-N 2018/39.16) geeft de Grote Kamer van het Hof het antwoord op deze vraag. Die zaak betreft de situatie waarin een lidstaat geen heffingsbevoegdheid uitoefent over een ingezeten vennootschap met een buitenlandse vaste inrichting, waarvan de activiteiten worden beëindigd en een niet-verrekenbaar verlies in de bronstaat resteert. Het Hof beslist dat genoemde uitzondering ook in deze situatie geldt. En passant maakt het Hof, vooral in punt 33 e.v. van het arrest, duidelijk dat het arrest-Timac Agro anders moet worden gelezen dan hiervóór werd beschreven. Als een lidstaat verschillende regels toepast op ingezeten vennootschappen met binnenlandse en met buitenlandse vestigingen, kan dat geen geldig criterium vormen ter beoordeling van de objectieve vergelijkbaarheid van deze situaties. Anders zou de vrijheid van vestiging tot een dode letter verworden. Voor zover het definitieve verliezen betreft zijn een ingezeten vennootschap met een buitenlandse vaste inrichting en een ingezeten vennootschap met een binnenlandse vestiging vergelijkbaar. Het Hof komt dus niet terug op Marks & Spencer maar bevestigt zijn (oude) leer: Marks & Spencer is springlevend!