Bij nader inzien heeft de Wet DBA niet gebracht wat ervan werd verwacht (V-N 2018/10.13, TaxVisions editie 23 februari 2018). Sommigen zullen zeggen dat dit niet bij nader inzien is, maar dat dit vooraf al duidelijk was. Bij nader inzien (evaluatie 2017) heeft de werkkostenregeling niet de administratieve lastenverlichting gebracht die ervan werd verwacht (V-N 2018/18.20, TaxVisions editie 6 april 2018). Een evaluatie is achteraf, dus ‘bij nader inzien’, maar toch is hiervoor eerder gewaarschuwd. Over deze zaken wil ik het hier verder niet hebben. Ik wil stil staan bij het loonbegrip. Aanleiding daarvoor is de uitspraak van Hof Amsterdam (V-N Vandaag 2018/804), waartegen cassatieberoep is ingesteld.

In die uitspraak is de vraag of een dwangsom die een werknemer ontvangt van zijn werkgever, tot het loon behoort, omdat de werkgever niet tijdig beslist op het bezwaar van de werknemer tegen een rechtspositioneel besluit. De werknemer is ambtenaar en daarom gelden de regels van de Algemene wet bestuursrecht. In die wet is tevens de dwangsom geregeld die ook buiten de verhouding overheidswerkgever-ambtenaar van toepassing is. Het hof oordeelt dat de werknemer recht heeft op de dwangsom in zijn hoedanigheid van maker van bezwaar. Een dergelijke bate vindt naar het oordeel van het hof, in tegenstelling tot de rechtbank, niet zozeer zijn grond in de dienstbetrekking dat zij als daaruit genoten loon dient te worden aangemerkt. Een duidelijke uitspraak. Of, bij nader inzien, toch niet?

Eerder oordeelde de Hoge Raad over de dwangsom die een rechter kan opleggen bij privaatrechtelijke geschillen tussen werkgever en werknemer. In de meest recente zaak was de werkgever door de rechter veroordeeld tot nakoming van een pensioenvoorziening jegens de werknemer, op straffe van een dwangsom. In eerste instantie weigerde de werkgever nakoming, waardoor deze dwangsommen moest betalen. Deze dwangsommen zijn onverbrekelijk verbonden met de aan belanghebbende uit hoofde van zijn dienstbetrekking tegenover zijn werkgever toekomende rechten als werknemer (V-N 2011/32.16). In een iets oudere zaak beval de rechter de werkgever de werknemer in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom. De werkgever voldeed niet aan het bevel maar gaf er de voorkeur aan de maximale dwangsom te betalen. Die dwangsom is onverbrekelijk verbonden met de in dit geval vaststaande verplichting van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen arbeid te verrichten en daarmee met de aan belanghebbende uit hoofde van zijn dienstbetrekking tegenover zijn werkgever toekomende rechten als werknemer. De dwangsom moet aldus als uit de dienstbetrekking genoten worden aangemerkt (V-N 1991/3383.15).

Zou Hof Amsterdam bij nader inzien hebben moeten aansluiten bij de oordelen van de Hoge Raad? Of zou de Hoge Raad bij nader inzien moeten terugkomen van de oordelen dat de dwangsom loon vormt? Of zou er verschil kunnen zijn tussen de fiscale gevolgen van de bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke dwangsom? De kern van de bestuursrechtelijke dwangsom is uitsluitend gelegen in tijdig beslissen. Naast dit element van tijdigheid is een kenmerk van de privaatrechtelijke dwangsom dat een hoofdveroordeling door de rechter überhaupt wordt nagekomen. De Hoge Raad moet het met de huidige inzichten maar beslissen.