Het Hof van Justitie EU dwong Nederland om financieringsrente in verband met de aankoop van een buitenlandse deelneming in aftrek toe te staan, ook al waren de corresponderende opbrengsten vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. Dat hierdoor een
territoriale mismatch ontstond, bracht het Hof kennelijk niet tot een ander oordeel.

Het internationale antwoord op dit probleem vormt de earningstripping-maatregel uit BEPS actiepunt 4. Een generieke renteaftrekbeperking die de aftrek afhankelijk maakt van de hoogte van het belaste bedrijfsresultaat. Motief en doel van de financiering, status van en mate van heffing bij de ontvanger maakt allemaal niet uit. Misschien dus een wat robuuste aftrekbeperking, maar in elk geval wel EU-bestendig. Althans, dat was de veronderstelling.

Op 1 juni 2022 is de beslissing gepubliceerd van het EVA-Hof in de zaak PRA Group Europe AS, E-3/21. De vraag was daar of de Noorse earningstripping-maatregel in strijd is met de vrijheid van vestiging onder het EER-verdrag. Vanwege het Noorse group-contribution-regime kan een Noors concern belaste winsten van de ene naar de andere concernvennootschap overdragen. Zo’n overdracht kan de renteaftrekcapaciteit verhogen, althans in puur binnenlandse situaties. De Noorse group contribution is namelijk beperkt tot Noorse concernvennootschappen.

Deze samenloop van regelingen vormt een belemmering, aldus het EVA-Hof. Renteaftrek mag alleen worden geweigerd in geval van misbruik en daarvan is alleen sprake als de financiering niet at arm’s length is. Dat is dus een wezenlijk andere toets, waarmee ook het Bosal-gat weer wordt 'opengetrokken'. Binnen de EU is BEPS-actiepunt 4 geïmplementeerd via art. 4 ATAD (en in Nederland in art. 15b Wet VPB 1969). Betekent deze uitspraak nu het einde van BEPS 4 binnen de EU? Ik denk van niet.

Juist omdat sprake is van implementatie via een EU-richtlijn, verschilt de juridische context met de Noorse. Feit is echter dat de uitspraak – hoe discutabel ook – er wel ligt. Bovendien is de samenloop met group-taxation-regimes in de ATAD niet heel duidelijk geregeld. Het is dus een kwestie van tijd, voordat er een (bijvoorbeeld) Nederlands bedrijf naar de rechter stapt met alle budgettaire onzekerheid van dien. De oplossing ligt op het eerste gezicht voor de hand: breng art. 15b Wet VPB 1969 onder de spoedreparatie fiscale eenheid.

Ik denk echter dat hier een taak ligt voor de Europese Commissie. Die nam in de Noorse zaak het standpunt in dat er geen sprake was van strijd met het EU-recht. Ik denk dat de Commissie een voorstel moet doen tot wijziging van art. 4 ATAD, waarin de samenloop tussen de aftrekbeperking en group-taxation-regimes (zoals de Scandinavische group contribution en de Nederlandse fiscale eenheid) in lijn met haar standpunt in de Noorse zaak uitputtend wordt geharmoniseerd. Hiermee zou het (mogelijke) lek op EU-niveau preventief kunnen worden gerepareerd zonder dat dit tot verdere versobering of afschaffing van nationale group-taxation-regimes zou hoeven te leiden. De EU-rechter heeft in een dergelijk geval van harmonisatie namelijk nog hooguit een marginaal toetsingsrecht. De bescherming van de nationale belastinggrondslag onder eerbiediging van nationale group-taxation-regimes lijkt mij buiten dit toetsingsrecht te vallen. Het spook van Bosal is dan eindelijk definitief verdreven zonder dat daarvoor (bijvoorbeeld) de Nederlandse fiscale eenheid hoeft te worden opgeofferd.