Vergelijkbare lijnen kunnen worden gezien in de discussie over constitutionele toetsing. De Toeslagenaffaire heeft de (fiscale) praktijk hiermee opgezadeld. Die affaire ging niet om hoogstaande afwegingen, maar om juridisch ondermaats werk. Vanuit het perspectief van persoonlijke verwerking heb ik er begrip voor dat een betrokkene anno 2024 herhaalt dat de wet hard was en geen ruimte liet (zie J. Koelewijn en W. Al Ali, “Bart Jan van Ettekoven, die vertrekt bij de Raad van State: ‘De politiek bepaalt minder scherp de koers’”, NRC 29 december 2023). Maar vanuit juridisch perspectief is dit evident onjuist en had het juridisch anders gemoeten. Ik voeg daar aan toe dat de Raad van State blijkens zijn eigen oordelen (ABRvS 16 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3044 en ABRvS 25 oktober 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2897), wíst dat er (toen nog) niet-gepubliceerd beleid was dat het alsnog betalen van het resterende bedrag aan de kinderopvang mogelijk maakte. Dit beleid is daarna niet (consequent) toegepast, terwijl dat juist in dergelijke situaties soelaas aan burgers had geboden.

Het begrijpelijke gevoel van onmacht van burgers heeft geleid tot de roep om constitutionele toetsing van wetgeving. De Tweede Kamer is daar momenteel mee bezig (Brief Commissie BiZa van 25 januari 2024, 2023Z20893/2024D02448, n.a.v. Kamerstukken II 2023/24, 36471, nr. 8). Verder wordt voorgesteld de Awb te wijzigen. Hierbij is de voorgestelde toetsing zelfs minder terughoudend dan bij constitutionele toetsing. Ook wordt om een constitutioneel hof gevraagd. Ik begrijp de symbolische waarde van een dergelijk hof en dit heeft mijn voorkeur boven het overlaten van toetsing aan elke rechter(lijke instantie). Maar een wetswijziging en een constitutioneel hof gaan geen alternatief of uitweg voor verkiezingen zijn: de wetgever heeft een wide margin of appreciation. Ook als de kwaliteit van wetgeving toeneemt, zal de democratisch gekozen wetgever keuzes maken die niet iedereen zullen bekoren. De Hoge Raad toetst aan beginselen, verdragen, en de wet, en dat geldt straks eveneens voor een eventueel constitutioneel hof. En ook bij een constitutioneel hof zullen zaken niet in behandeling worden genomen, zal niet elke belanghebbende gelijk krijgen. Aanpalende procedures zullen procesrechtelijke vraagstukken en doorlooptijden oproepen. In het fiscaal bestuursprocesrecht bestaat de mogelijkheid prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen. De uitstraling van een constitutioneel hof is uiteraard anders dan het aan de Hoge Raad stellen van prejudiciële vragen door de rechter. Maar dit laatste gebeurt momenteel. Het lijkt mij goed alle alternatieven zorgvuldig te wegen.

Als het tot een constitutioneel hof zou komen, zou het mooi zijn als daarin een fiscalist wordt benoemd. Verder hoop ik dat de bemensing niet wordt gepolitiseerd. Want elk verleden leert ons dat aan gepolitiseerde rechtstoepassing geen behoefte bestaat.