Eerder dit jaar heeft al een internetconsultatie plaatsgevonden (V-N 2021/13.7). De consulteerde bepalingen hebben als doel het unilateraal ‘opheffen van  verrekenprijsmismatches’. Het intern consistente totaalwinstsysteem wordt doorbroken, effectief, in grensoverschrijdende situaties. Met als resultaat een Nederlandse (bij)heffing over een naar nationale maatstaven níet at arm’s length bepaalde winst. Ook ten aanzien van andere internationale mismatches heeft Nederland het voornemen geuit deze eenzijdig aan te pakken; zie het eveneens geconsulteerde voorstel voor de ‘Wet aanpassing fiscaal kwalificatiebeleid’. En op specifieke onderdelen doet de Nederlandse wetgever dit al, zoals bij de ‘buitenbeschouwing blijvende vaste inrichting’ in het BvdB 2001.

Een van de vragen die daarbij opkomen, ziet op de Unierechtelijke randvoorwaarden voor wat betreft het unilateraal vanuit ‘misbruikbestrijding’ aanpakken van fiscale mismatches. Is de exploitatie van een mismatch, een dispariteit, binnen de werkingssfeer van het Unierecht misbruik of niet? Zo ja, dan mogen, ja zelfs moéten de lidstaten dat adresseren, bijvoorbeeld via een art. 8ba Wet VPB 1969. Zo nee, dan is een antimismatchmaatregel, voor zover daarvoor geen basis in EU-wetgeving is te vinden, verdacht en kwetsbaar. Relevant daarbij zijn de uitspraken van het Hof van Justitie EU in de vrijheden-zaak Lexel (met name r.o. 51 en 56, C-484/19, V-N 2021/6.8) en die van het Gerecht op 12 mei 2021 in de staatssteun-zaak Engie (T-516/18 en T-525/18), al roepen deze arresten vooral vragen op. Het Hof van Justitie EU overwoog in Lexel kort gezegd dat, (zelfs) ingeval van een "purely artificial arrangement without any underlying commercial justification", het proportionaliteitsbeginsel meebrengt dat een renteaftrekbeperking in grensoverschrijdende situaties "should be limited to the proportion of that interest which exceeds what would have been agreed had the relationship between the parties been one at arm’s length." Het Gerecht overwoog in Engie mede, kort gezegd, dat een generiek toepasbare interne mismatch die leidt tot dubbele non-heffing, staatssteun kan opleveren. Beide arresten zijn met enige vertwijfeling ontvangen in de literatuur vanwege de onverwachte overwegingen in de uitspraken en de (verstrekkende) gevolgen die uit een onverkorte toepassing daarvan voortvloeien.

Duidelijke richting vanuit het Hof van Justitie EU is derhalve nodig. Hetzelfde speelt bij de aanstormende ‘anti-effectief-tarief-mismatch-maatregelen’ uit Pillar Two van het G20/OESP Inclusive Framework on BEPS (IF). Een gedetailleerd voorstel vanuit het IF wordt in oktober 2021 verwacht, waarna de regels al per 2023 realiteit zouden moeten zijn. Nederland heeft zich achter de voorstellen van het IF geschaard en streeft zelfs naar een zo beperkt mogelijke ‘substance carve-out’. De Europese Commissie wil de uitkomsten in de EU implementeren via een richtlijn, zo blijkt uit de communicatie Business Taxation for the 21st Century. Vooralsnog hebben echter niet alle EU-lidstaten zich aangesloten bij het (historische) akkoord van het IF; Estland, Ierland en Hongarije ontbreken op de lijst. De vereiste unanimiteit binnen de EU voor een richtlijn is daarom nog geen gegeven. Maar invoering van de regels lijkt haast onafwendbaar en daarmee ook de vraag naar de verenigbaarheid daarvan met het Unierecht.
De vraag komt op, wat ís de bedoeling van het Unierecht?