In de praktijk wordt bij het ‘duidelijk, stellig en zonder voorbehoud’ indienen van een aangifte overdrachtsbelasting veelal de koninklijke weg bewandeld: er wordt een bedrag aan overdrachtsbelasting aangegeven en voldaan en vervolgens wordt tegen de voldoening bezwaar ingediend. Is dit aangifte doen zonder voorbehoud? Met het volgen van de koninklijke weg wordt voorkomen dat inspecteurs boeten kunnen opleggen. Voor adviseurs speelt dat zij achteraf niet aansprakelijk kunnen worden gesteld, en kunnen er extra uren worden geschreven. Het halen van recht kost nu eenmaal geld. Vooral bij onduidelijke begrippen.

In het geval van de Wolstoffenfabriek (V-N 2022/8.9) is de koninklijke route gevolgd. Kennelijk is de koper van meet af aan van mening geweest dat op grond van het recht sprake is van een met BTW belaste levering. Natuurlijk kan hier een doelredenering achter schuil gaan. Zoals in het geval van de Wolstoffenfabriek is de in rekening gebrachte BTW verrekenbaar en is in bezwaar een beroep gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting. Fiscaal adviseurs zijn immers meesters in het wegschrijven van fiscale risico’s.

Wanneer de BTW niet verrekenbaar is, zal een koper minder enthousiast zijn een vervaardiging aan te nemen. De fiscaal adviseur zal dan eenzelfde memo concipiëren met andere zwaartepunten en dus een andere uitkomst. De inspecteur die in een dergelijk geval meent dat wel degelijk sprake is van een vervaardiging, zal aan de verkoper (ondernemer) een naheffingsaanslag BTW opleggen. De AWR geeft de inspecteur deze bevoegdheid. Op het moment dat de inspecteur deze weg bewandelt, is hij kennelijk van mening dat de samenloopvrijstelling in de overdrachtsbelasting van toepassing is. Een naheffingsaanslag zou dan als vanzelfsprekend vergezeld moeten gaan van een ambtshalve teruggaaf van overdrachtsbelasting. Het is de andere kant van dezelfde medaille.

De verkoper heeft vanzelfsprekend het recht om bezwaar en beroep in te stellen. En het zou zo maar kunnen dat de naheffingsaanslag BTW uiteindelijk wordt vernietigd. De verkrijging is dan dus toch belast met overdrachtsbelasting. Maar kan de inspecteur de teruggegeven overdrachtsbelasting dan weer naheffen? Ik meen dat art. 20 AWR hem deze ruimte niet geeft. Daarover kan anders worden gedacht, maar zeker is dat hierin een procesrisico zit voor zowel de inspecteur als de adviseur.