In de commotie over de dividendbelastingpositie van Shell viel recent het woord staatssteun. Van staatssteun is sprake indien vanuit staatsmiddelen selectief een voordeel wordt verleend aan een onderneming als gevolg waarvan het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed. Bij fiscale zaken is normaliter alleen de selectiviteit onderwerp van discussie. Bij de dividendbelasting is echter allereerst de vraag wie het mogelijke voordeel geniet.

Juridisch gezien wordt de dividendbelasting geheven van de aandeelhouder, ook al wordt deze ingehouden door de uitkerende vennootschap. Dan geniet de aandeelhouder een eventueel voordeel. De aandeelhouder hoeft echter geen inwoner van de EU te zijn en hoeft ook geen ondernemer te zijn. Aandeelhouders onder de meldingsgrens zijn vermoedelijk niets eens bekend. Nog daargelaten de vraag of dan aan de selectiviteitseis wordt voldaan, is terugvordering dan praktisch niet mogelijk.

De aandeelhouder kan de dividendbelasting veelal op zijn minst deels verrekenen in zijn woonstaat. Daarmee komt economisch gezien het voordeel deels bij de woonstaat van de aandeelhouder terecht. In zo’n economische benadering is geen sprake van staatssteun, want de woonstaat is geen ondernemer, althans niet voor wat betreft de heffing van belastingen.

Uit de economie is bekend dat belastingplichtigen vaak belastingen geheel of gedeeltelijk afwentelen. Bij de dividendbelasting zouden de aandeelhouders de dividendbelasting geheel of gedeeltelijk kunnen afwentelen op de uitdelende entiteit door een hoger dividend te eisen. Een voordeel als gevolg van verlaging van de dividendbelasting komt dan ten goede aan de uitkerende vennootschap. In zoverre kan wellicht sprake zijn van staatssteun. Wellicht kan hier (ook) nog een brug worden geslagen met de verplichting van de uitkerende vennootschap om de dividendbelasting te betalen als deze ten onrechte niet is ingehouden.

Het bijzondere van deze derde benadering is dat dit alleen geldt voor buitenlandse aandeelhouders. Bij binnenlandse aandeelhouders is sprake van een volledig verrekenbare voorheffing (dat geldt ook voor nageheven dividendbelasting, vergelijk BNB 2000/200). Het gevolg van afwenteling is dus dat een hier gevestigde vennootschap met buitenlandse aandeelhouders - indirect – zwaarder wordt belast dan een vennootschap met binnenlandse aandeelhouders. En dat is niet toegestaan op basis van de nondiscriminatiebepaling in veel verdragen (art. 24 lid 5 OESO modelverdrag). Het zou dus impliceren dat de inhoudingsvrijstelling moet worden uitgebreid tot alle inwoners van verdragstaten, niet alleen ondernemers. Een dergelijke uitbreiding komt aardig dicht in de buurt van afschaffing gecombineerd met een bronheffing op dividenden aan laagbelastende jurisdicties.

Mijn conclusie is dat, ongeacht wat aan Shell is beloofd, er geen sprake kan zijn van staatssteun die kan worden teruggevorderd. Een uitbreiding van de inhoudingsvrijstelling die beoogt discriminatie weg te nemen, kan geen staatssteun worden genoemd. Sterker nog, de stelling dat sprake zou (kunnen) zijn van staatssteun, heeft alleen grond in de derde variant, maar komt in wezen neer op een pleidooi voor afschaffing van de dividendbelasting.

De druk die vanuit het grootbedrijf wordt uitgeoefend om de dividendbelasting af te schaffen, lijkt te suggereren dat economisch de dividendbelasting grotendeels wordt afgewenteld. Of dat juridisch relevant is, lijkt mij geen uitgemaakte zaak. Maar als dat wel het geval is, ontkomt Nederland niet aan afschaffing ervan in verdragssituaties.