Is er een precedent in de Nederlandse belastingwetgeving? Ja, dat is er. Er is in het regime inzake het lucratief belang een bepaling die uitgaat van doorkijken. Dit betreft art. 3.92b Wet IB 2001, waarbij de resultaten uit een middellijk gehouden lucratief belang worden toegerekend aan de uiteindelijk gerechtigde. De overeenkomst tussen beide bepalingen is opmerkelijk.

Allereerst bevatten beide bepalingen een uitzondering op de hoofdregel voor wat is bedoeld als reguliere heffing. Dit betreft enerzijds de uitzondering voor uitgekeerde winsten in art. 13ab lid 2 Wet VPB 1969 en anderzijds de voorwaardelijke box 2-heffing van 3.95b lid 5 Wet IB 2001 voor met name uitgekeerde voordelen uit lucratief belang. Het betreft in beide gevallen een ‘‘strafheffing’’ ter zake van het oppotten van de winst. Verder kennen beide bepalingen een uitsluiting voor toegerekende verliezen (art. 3.95b lid 4 Wet IB 2001 respectievelijk art. 13ab lid 2 Wet VPB 1969). Bij de CFC-regeling mag een negatief resultaat overigens wel worden verrekend met positieve resultaten van latere jaren. Bij het middellijk lucratief belang ontbreekt een dergelijke regeling, naar mijn mening ten onrechte.

Het pièce de résistance van beide regelingen is echter hoe de resultaten worden bepaald. Beide regelingen hebben gemeen dat wel wordt beschreven welke voordelen het betreft, maar niet hoe de toe te rekenen voordelen worden berekend. Dat lijkt wellicht geen probleem, maar wat mij betreft laat de conclusie in V-N 2018/60.8 zien dat de praktijk weerbarstig is. Het ging in die zaak om een middellijk gehouden lucratief belang dat door de houdstervennootschap van de belastingplichtige voor ongeveer € 6 mln. was gekocht en uiteindelijk om niet werd overgedragen. Dit impliceert een (middellijk) verlies van € 6 mln. dat voor de belastingplichtige niet aftrekbaar is op grond van art. 3.95b lid 4 Wet IB 2001. Maar zo niet de A-G die voor de toerekening van het resultaat lijkt uit te gaan van de balans van de belastingplichtige (zonder daarop de middellijke gehouden investering te onderkennen) en constateert dat er bij de belastingplichtige geen (onmiddellijk) verlies is. Hij miskent daarbij mijns inziens dat wel de resultaten van het middellijke lucratief belang moeten worden toegerekend aan de belastingplichtige. Dat geldt zowel voor vervreemdingswinsten als voor vervreemdingsverliezen. Alleen is dus voor verliezen bepaald dat die niet aftrekbaar zijn, waardoor de uitkomst in het geval dat bij de Hoge Raad voorligt, in beginsel niet wijzigt. De benadering van de A-G impliceert dat er geen vervreemdingsresultaat kan worden toegerekend, in die benadering dus ook niet bij een vervreemdingswinst. Die uitkomst kan niet waar zijn en staat ook lijnrecht tegenover wat ik in de wetgeschiedenis van het lucratief belang lees. En trouwens ook tegenover wat bij de CFC-maatregel over toerekenen is opgemerkt.

Dat brengt me op de toepassing in de praktijk. Daarover ben ik niet optimistisch. Doorkijken lijkt leuk, maar gaat eraan voorbij dat men in de praktijk toch vaak tegen allerlei belemmeringen aanloopt. Dan wordt doorkijken al snel scheel zien. Inzake het lucratief belang is het aan de Hoge Raad om het zicht scherp te stellen. Daarna zal de praktijk het toch met de diverse bepalingen moeten doen.