Bij dit soort ‘algemene, ter kennis van het publiek gekomen uitlatingen' moet ervan worden uitgegaan dat belastingplichtigen deze hebben moeten begrijpen zoals deze naar de objectieve beschouwing van de rechter redelijkerwijze dienen te worden opgevat (hierna: ‘‘de rechtsregel'', zie HR 13 oktober 2017, nr. 15/05195, V-N 2017/50.13, r.o. 2.3.4 en HR 10 februari 2017, nr. 15/04877, BNB 2017/80, r.o. 2.3.2). In de aantekening bij V-N 2017/50.13 vraagt de redactie zich af of de Hoge Raad hiermee ‘‘de modale rechter'' introduceert. Gelukkig is daar geen sprake van. In discussies tussen de Belastingdienst en (adviseurs van) belastingplichtigen is het al lastig genoeg om te beoordelen wat in het hoofd van de modale consument omgaat, laat staan in het hoofd van een rechter.

Het onderwerp van deze Uitvergroot, de rechtsregel, staat niet op zichzelf. In de twee arresten uit 2017 verwijst de Hoge Raad naar HR 2 maart 1983, nr. 21662, BNB 1983/150. Daarin overweegt hij voorafgaande aan de rechtsregel – ambtshalve – ‘‘dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het, ter beantwoording van de vraag of de Inspecteur in strijd met evenbedoelde brieven van de staatssecretaris heeft gehandeld, een marginale toetsing dient toe te passen, medebrengende dat voor 's Hofs ingrijpen alleen dan plaats is indien de Inspecteur de uitlating niet heeft kunnen opvatten, zoals hij doet.'' Kortom, een marginale toetsing door een besluit te bekijken door de bril van een inspecteur is te beperkt. Overigens, ook wat de Staatssecretaris van Financiën (kennelijk) voor ogen heeft staan, is niet bepalend: ‘‘In het geval dat een belastingplichtige een beroep op het vertrouwensbeginsel doet, dient als uitgangspunt te worden genomen hetgeen de belastingplichtige mocht opmaken uit de jegens hem gedane uitlating,'' aldus HR 27 september 1995, nr. 30579, BNB 1995/316.

Terug naar de rechtsregel. Op basis van het voorgaande mag een rechter zijn objectieve lezing van een besluit of resolutie toerekenen aan de lezing van de belastingplichtige. Niet vreemd, een rechter is immers ook een mens. Hier schuilt overigens wel een adder onder het gras. De Hoge Raad gebruikt de rechtsregel voor het eerst in het zogenoemde Leidraadarrest (HR 2 maart 1983, nr. 21662, BNB 1983/150). In dit arrest beslist de Hoge Raad in aanvulling op de rechtsregel dat ter zake van ‘‘algemene, ter kennis van het publiek gekomen uitlatingen ( .. .) die rechter, indien redelijkerwijze over de uitlegging kan worden getwijfeld in die zin dat zowel een uitlegging in overeenstemming met de wet als in strijd met de wet verdedigbaar is, aan een uitlegging in overeenstemming met de wet de voorkeur behoort te geven.''

Wat nu als geen uitleg in overeenstemming met de wet mogelijk is? In de btw kennen we daarvan legio voorbeelden (vergelijk H.W.M. van Kesteren, Gewettigd vertrouwen op onwettige besluiten, WFR 2013/272). De verzuchting van Bijl in zijn noot in BNB 2017/80 echoot na: ‘‘Vertrouwen op het bepaalde in het besluit wordt immers pas interessant als we de uitlegging van de wet kennen.''