De gerichte algemene antimisbruikbepaling van de Moeder-dochterrichtlijn (MDR) raakt bij een ‘kunstmatige constructie’ op het niveau van de dochtervennootschap óók de toepassing van een deelnemingsvrijstelling bij de moedervennootschap. Dit, mits voldaan aan zowel het subjectieve (oogmerk en kunstmatigheid) als het objectieve element (doel en strekking) van de antimisbruiktoets. Een ‘kunstmatige constructie’ op het niveau van de moedervennootschap lijkt mij dan overigens hetzelfde effect te kunnen hebben op een deelnemingsvrijstelling, zoals het ook een inhoudingsvrijstelling kan raken (vgl. HvJ EU 26 februari 2019, ECLI:EU:C:2019:135 (T&Y Danmark), V-N 2019/14.11).

De tekst van art. 1 lid 2 MDR is duidelijk. Bij misbruik van de MDR kennen de EU-lidstaten “de voordelen van deze richtlijn niet toe”. De MDR voorziet in twee voordelen: een vrijstelling in de dividendbelastingsfeer en een vrijstelling (of verrekening) in de vennootschapsbelastingsfeer. Enige verwarring ontstond niettemin door een statement van de Europese Commissie, waarin werd ‘bevestigd’ dat de wijzigingen “are not intended to affect national participations exemption systems in so far as these are compatible with the Treaty provisions” (zie https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-5547-2015-ADD-1/en/pdf). Ook omdat deze passage voor meerderlei uitleg vatbaar is.

Op basis van een grammaticale, contextuele en teleologische interpretatie concludeert het Hof van Justitie EU dat de antimisbruiktoets uitgaat van een ‘globale benadering’ (overall perspective) en dat de concrete bepaling een ‘transversaal karakter’ (cross-cutting in nature) heeft. De aangehaalde kunstmatige constructies in de jurisprudentie zijn slechts voorbeelden. Bepalend is een beoordeling van alle feiten en omstandigheden. Daarbij moet, zo verduidelijkt het Hof van Justitie EU, zowel rekening worden gehouden met feiten en omstandigheden bij de oprichting van de (dochter)vennootschap als bij de dividenduitkering. Hoe de (af)weging precies moet worden gemaakt wanneer een situatie is veranderd van ‘economisch reëel’ naar ‘kunstmatig’ (of andersom), wordt echter niet duidelijk. Wel benadrukt het Hof van Justitie EU dat niet is uit te sluiten dat “een constructie die aanvankelijk is opgezet om zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen, vanaf een bepaald moment als kunstmatig moet worden beschouwd, omdat de constructie ondanks een wijziging in de omstandigheden in stand is gehouden”. Een doorlopende toets dus, lijkt mij. Aan de ‘verklaring’ besteedt het Hof van Justitie EU verder geen aandacht. Wellicht omdat de Europese Commissie slechts initiatiefrecht heeft en geen EU-(mede)wetgever is.

Deze uitleg raakt – nog los van art. 6 ATAD (GAAR) en de algemene doctrine – in zoverre ook de Nederlandse deelnemingsvrijstelling, art. 13 Wet VPB 1969. Dat de wetgever art. 1 lid 2 MDR daarin niet (expliciet) heeft geïmplementeerd, is niet relevant (vgl. HvJ EG 13 november 1990, C-106/89 (Marleasing), Jurispr. blz. I-4135).

Tot slot. Mogelijk neemt het Hof van Justitie EU met Nordcurrent ook alvast een voorschot op prejudiciële vragen over de EU Pijler 2-richtlijn en de betekenis van EC-statements en FAQ’s daarover. Bijvoorbeeld, over de verhouding tussen de OECD Safe Harbours en art. 32 EU Pijler 2-richtlijn. Of over de Q&A’s rondom het Unshell-richtlijnvoorstel. Met dit arrest in de hand zullen ook die uitlatingen, zo meen ik, te zijner tijd irrelevant kunnen blijken.