Opvallend is echter dat de Nederlandse wetgever zelf inmiddels steeds vaker de grenzen van het EU-recht opzoekt. En deze grenzen ook dreigt te overschrijden. Drie voorbeelden zijn 1. art. 1 lid 7 Wet DB 1965, 2. het wetsvoorstel Wet bronbelasting 2021 en 3. het conceptinitiatiefwetsvoorstel van GroenLinks, SP en PvdA inzake de liquidatieverlies- en de stakingsverliesregeling in de VPB.

In alle drie de gevallen gaat het om de grens tussen de vrijheid van kapitaalverkeer en de vrijheid van vestiging. Bij art. 1 lid 7 Wet DB 1965 wordt beoogd te vermijden dat er strijd ontstaat met de vrijheid van kapitaalverkeer. In het wetsvoorstel Wet bronbelasting 2021 wordt ook beoogd situaties die onder de vrijheid van kapitaalverkeer vallen, uit te zonderen. En in het voorstel van GL/SP/PvdA wordt beoogd situaties die onder de vrijheid van vestiging vallen, uit te zonderen van de beperking van de liquidatieverliesregeling.

Wat bij vergelijking van bovengenoemde bepalingen allereerst opvalt, is dat er verschillend wordt omgegaan met de samenwerkende groep als bedoeld in art. 10a lid 6 Wet VPB 1969. In art. 1 lid 7 Wet DB 1965 en in het wetsvoorstel Wet bronbelasting 2021 wordt het belang, gehouden door leden van een samenwerkende groep, meegeteld bij elk lid van de samenwerkende groep. Dat is in het nadeel van belastingplichtigen. In de door GL/SP/PvdA voorgestelde wettekst en de toelichting wordt echter met geen woord gerept over de samenwerkende groep. Dit valt des te meer op, omdat in de nu gepresenteerde definitieve versie van dit voorstel de definitie van kwalificerend belang beperkter is dan in het oorspronkelijke voorstel. Men moet dus wel opnieuw gekeken hebben naar de vraag wanneer de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing is. Hier zou het opnemen van een samenwerkende groep juist in het voordeel van belastingplichtigen werken.

Het is duidelijk dat de regering het initiatiefwetsvoorstel op dit punt niet ongewijzigd kan overnemen, althans niet zonder het wetvoorstel Wet bronbelasting 2021 aan te passen. Het verschil laat zich niet verdedigen door te stellen dat het criterium van een samenwerkende groep dient ter bestrijding van misbruik. Het begrip ‘samenwerkende groep’ van art. 10a Wet VPB 1969 is immers breed en heeft – in elk geval buiten de context van art. 10a Wet VPB 1969 zelf – niets met misbruik te maken. Dit betekent dat ofwel het wetvoorstel Wet bronbelasting 2021 in strijd is met het EUrecht ofwel het initiatiefwetsvoorstel van GL/SP/PvdA.

Wat bij alle drie de bovengenoemde bepalingen ook opvalt, is dat bewust de grens wordt opgezocht van wat EU-rechtelijk mogelijk is. De toelichting wekt vaak ook de suggestie dat men eigenlijk nog verder zou willen gaan, maar alleen stopt omdat verder gaan niet mag. Er wordt dan ook geen enkele verdere tegemoetkoming verleend dan waartoe het EU-recht verplicht. Als een belastingplichtige de grens opzoekt van wat fiscaal wettelijk mogelijk is, krijgt deze direct een verwijtende blik, niet alleen van de inspecteur, vaak ook van de media en de politiek. Het is voor mij de vraag of de Nederlandse wetgever goed bezig is door zelf steeds de grens van wat EU-rechtelijk mogelijk is, op te zoeken. Vanuit theoretisch oogpunt omdat voor de wetgever hogere morele normen gelden dan voor een individuele belastingplichtige. En vanuit praktisch oogpunt, omdat dit betekent dat veel vaker geprocedeerd moet gaan worden bij de EU-rechter.