Dit betekent dat Nederland zich vanaf dat moment bij de bestrijding van belastingontwijking mede moet laten leiden door nieuwe Europese antimisbruiknormen. Een daarvan is het algemene Europese antimisbruikbeginsel van art. 6 ATAD I. Deze bepaling schurkt dicht aan tegen het Nederlandse fraus legis-leerstuk. Blijkt echter in een concreet geval - al dan niet na uitspraak door het Hof van Justitie EU - dat de Nederlandse invulling van het fraus legis-leerstuk in het licht van de Europese rechtspraak niet streng genoeg is, dan moet de strengere Europese norm worden gevolgd. De ATAD I vormt namelijk een minimumstandaard. Er mag bij de bestrijding van belastingontwijking straks dus geen sprake zijn van underkill. En dat geldt op basis van art. 6 ATAD I ook voor puur binnenlandse situaties. Europese fraus legis. Best iets om even goed bij stil te staan.

Maar dat is nog niet alles. Op 4 september 2018 publiceerde de Europese Commissie haar beslissing in de staatssteunzaak ENGIE. Het gaat in deze zaak om een binnenlandse, complexe financieringsstructuur. De fiscale ‘‘snack’’ hiervan is dat de vergoeding in Luxemburg fiscaal aftrekbaar is, terwijl deze bij de Luxemburgse ontvanger wordt vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling. Een interne ‘‘mismatch’’ dus, waardoor een deel van de winst van ENGIE in Luxemburg uiteindelijk niet wordt belast. Niet erg sympathiek, maar volgens de Luxemburgse fiscus wel binnen de grenzen van de Luxemburgse wet. En wet is nu eenmaal wet. Als deze een lacune bevat, dan is het aan de wetgever om die weg te nemen. Daarom geeft de fiscus een ruling af aan ENGIE, waarin de fiscale gevolgen worden bevestigd.

Volgens de Commissie vormt deze ruling verboden staatssteun. De Commissie hanteert daarbij een aantal afzonderlijke argumenten. De ruling is volgens de Commissie in strijd met het Luxemburgse algemene verbod op rechtsmisbruik (punt 314). Omdat er geen dubbele heffing was, had de deelnemingsvrijstelling op basis van haar doelstelling buiten toepassing moeten blijven (punt 236-237). En last but not least: het resultaat van non-heffing is in strijd met het doel van de Luxemburgse winstbelasting (punt 190 en punt 198-200). Dat is nogal wat. Eigenlijk zegt de Commissie dat er sprake is van belastingontwijking waarvoor Luxemburg juist een stokje had moeten steken. Er mag volgens de Commissie in misbruiksituaties dus geen sprake zijn van underkill. In feite introduceert de Commissie hiermee een eigen, Europees fraus legis-leerstuk.

Stel dat de beslissing van de Commissie stand houdt bij de EU-rechter (Luxemburg gaat in beroep), dan is de conclusie dat er kennelijk een Europese minimumstandaard voor misbruikbestrijding verstopt zit in de EU-staatssteunregels. En deze norm werkt vanwege de terugbetalingsverplichting feitelijk tien jaar terug. De vraag komt dan direct op, welke situaties over de afgelopen tien jaar nog meer onder dit Europese fraus legis-leerstuk zouden kunnen vallen. We weten het niet. In potentie zijn de gevolgen in elk geval verstrekkend. Tegelijk betreft de ENGIE-zaak een a-typische casus, zodat we de beslissing wellicht niet moeten generaliseren. Ik verwacht in elk geval dat deze beslissing, net als de eerdere beslissingen in de transfer pricing-zaken, zoals Starbucks en Apple, weer een hoop stof zal doen opwaaien.