Belastingadviseurs hebben namelijk geen wettelijk vastgelegd verschoningsrecht (art. 53a AWR en art. 218 Sv). Dit betekent dat belastingadviseurs zich in een (fiscaal) strafrechtelijk onderzoek niet kunnen verschonen en verplicht zijn te voldoen aan een vordering van de FIOD (ex art. 126nd Sv) om de adviesdossiers van een cliënt te verstrekken. Ook zijn zij gehouden als getuige een verklaring af te leggen bij de rechter(-commissaris) (art. 215 Sv). Fair play speelt in deze situatie geen rol van betekenis.

Mede hierdoor lijkt er in de praktijk een werkwijze te zijn ontstaan die het fair play-beginsel omzeilt. Deze werkwijze komt erop neer dat strafrechtelijke beslagen en strafdossiers, inclusief fair play-stukken, ter beschikking worden gesteld aan de Belastingdienst. Zo komen deze stukken alsnog bij de fiscus terecht en worden de gegevens gebruikt in fiscale procedures tegen de belastingplichtige of de adviseur, terwijl de inspecteur dergelijke informatie niet rechtstreeks had mogen opvragen bij de belastingadviseur of diens cliënt. Hoewel deze onaanvaardbare omzeiling van het fair play-beginsel eerder regel dan uitzondering is, wordt hiertegen zelden met succes geprocedeerd. Een recente uitspraak in een strafzaak (Rb. Amsterdam 1 maart 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1425) biedt hoop.

In deze strafrechtelijke procedure vroeg het Openbaar Ministerie aan de rechter-commissaris om drie belastingadviseurs als getuigen te horen. De adviseurs waren betrokken bij de nog lopende samenhangende belastingprocedure over de vraag of de betrokken belastingplichtige recht had op verrekening van ingehouden dividendbelasting. Twee van de adviseurs waren in 2013 beëdigd als advocaat. Het Openbaar Ministerie stelde dat de vragen alleen betrekking hadden op de periode vóór 2013. De adviseurs betoogden echter, dat het fair play-beginsel zou worden uitgehold als zij in de strafzaak zouden moeten verklaren.

De rechter-commissaris besloot dat de belastingadviseurs wel als getuigen mochten worden gehoord, maar verbond daaraan de restrictie dat hun verklaringen over de fiscale positie van hun cliënten en de advisering daarover uitsluitend in de strafzaak mochten worden gebruikt. Betoogd kan worden dat het negeren van een dergelijk rechterlijk bevel door de inspecteur dermate onrechtmatig is, dat dit moet leiden tot bewijsuitsluiting.

Deze uitspraak laat zien dat de belastingadviseur kan voorkomen dat het fair play-beginsel wordt omzeild via het Openbaar Ministerie, door – naar aanleiding van een vordering van de FIOD om documenten te overhandigen – de fair play-stukken separaat aan te leveren met het verzoek om deze ter hand te stellen aan de rechter-commissaris in verband met een beroep op het informele verschoningsrecht. Ook bij een oproep door de rechter-commissaris voor een getuigenverhoor in een strafzaak is het als belastingadviseur verstandig om het informele verschoningsrecht in te roepen en de rechter te vragen te bepalen dat de verklaring uitsluitend voor de strafzaak mag worden gebruikt. Zo heeft het fair play-beginsel ook in het strafrecht een rol gekregen.