In dit wetsvoorstel (zie V-N 2021/18.7) zit echter een wel heel aparte uitzondering op de (aangepaste) open FGR "behoudens indien de bewijzen van deelgerechtigdheid rechtens dan wel in feite, direct of indirect, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend kunnen worden overgedragen aan een deelgerechtigde in het fonds, de partner van een deelgerechtigde, dan wel een of meer bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of tot en met de vierde graad van de zijlijn van een deelgerechtigde of zijn partner. Een fonds voor gemene rekening wordt als onderneming aangemerkt."

Wat allereerst opvalt, is dat deze bepaling weinig verband lijkt te houden met het doel dat men nastreeft. De bedoeling van de wijziging is de bestrijding van zogenoemde privacystructuren. Dat heeft met name met de publicatie van jaarstukken te maken, maar niet met de fiscale behandeling. Op deze wijze is meteen een recept voor over- en/of underkill uitgeschreven.

Wat ook direct opvalt, is dat de bepaling aansluit bij het "kunnen worden overgedragen". Het is heel gemakkelijk om op te schrijven dat participaties aan een bredere groep kunnen worden overgedragen. Bijvoorbeeld ook aan alle inwoners van Timboektoe. Natuurlijk zijn de woorden "rechtens dan wel in feite" bedoeld om dat te ondervangen. Overdracht kan dan echter zowel rechtens als in feite nog steeds plaatsvinden. Het gebeurt alleen niet. Uit de conceptmemorie van toelichting leid ik overigens af dat het kabinet wil uitgaan van aan wie wórdt vervreemd, niet aan wie kán worden vervreemd. Maar dat staat er dus niet. En als daarvan zou worden uitgegaan, vallen vermoedelijk alle fondsen waar om wat voor reden dan ook niet of nauwelijks transacties plaatsvinden, onder de familiefondsen. Datzelfde geldt voor fondsen waarin met name tussen bestaande deelgerechtigden wordt gehandeld, denk aan een FGR van pensioenfondsen.

Dan spreekt de wetgever van een "familiefonds", wat doet veronderstellen dat de wetgever met name oog heeft gehad op de familie van de oprichter(s) van het fonds. Maar dat staat er (ook) niet. De tekst verwijst naar de familieleden van alle deelgerechtigden. Ook wordt de partner van de deelgerechtigde meegenomen. Bij gehuwden en geregistreerde partners blijft er bij beëindiging van de relatie aanverwantschap bestaan, maar in andere situaties zal bij verbreking van de relatie de situatie mogelijk wijzigen. Er is overigens niet voorzien in de situatie dat het belang wordt gehouden via een entiteit. Dit alles kan tot allerlei onverwachte (en ik denk ook onbedoelde) resultaten leiden.

Met het bovenstaande is de conclusie dat de nu voorgestelde bepaling kan meedingen naar de prijs voor de slechtst opgeschreven bepaling van het jaar. Dat is deels wel reparabel, maar ook dan zal de bepaling erg vaag blijven. Daarmee wordt de bepaling mogelijk niet uitvoerbaar zonder in strijd te komen met het willekeurbeginsel. Nu was een van de belangrijkste conclusies van de Toeslagenaffaire dat beter moet worden gelet op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De conclusie lijkt mij duidelijk: deze bepaling moet worden geschrapt. Als men privacy-constructies als onwenselijk ziet, moet dat worden opgelost in de wetgeving die ziet op UBO’s, niet in de fiscale wetgeving. Overigens roept de recente zaak van Privacy First tegen de staat (zie V-N 2021/16.13) de vraag op of die UBO-wetgeving wel deugt.