Daargelaten het feit dat ik het vanuit realiteitsoogpunt moeilijk te verteren blijf vinden dat ook bij grootschalige vastgoedexploitatie de aanwezigheid van een (volledige materiële) onderneming geen vanzelfsprekendheid is (zie ook V-N 2021/27.12), geeft het genoemde arrest (V-N 2021/38.4) aanleiding om een ander fiscaal fenomeen – dat van de ‘fiscale lotsverbondenheid’ – eens onder de aandacht te brengen.

Het niet honoreren van de geruisloze-terugkeerfaciliteit in de VPB betekent namelijk ook dat geen beroep kan worden gedaan op de geruisloze-terugkeervrijstelling van art. 15 lid 1 onderdeel f Wet BRv 1970. Deze overdrachtsbelastingvrijstelling is namelijk expliciet gekoppeld aan de toepassing van de terugkeerfaciliteit in de VPB. Uitgaande van de bedoeling om de terugkeer van een (materiële) onderneming te faciliteren, zie ik niet in wat er redelijkerwijs op tegen is om een ruisende terugkeer van zo’n onderneming – dus een terugkeer waarbij wordt afgerekend voor de VPB – overdrachtsbelastingtechnisch te faciliteren.

In het omgekeerde geval – bij inbreng van een IB-onderneming in een bv – kent de overdrachtsbelasting een inbrengvrijstelling die toepassing kan vinden, ongeacht of die inbreng voor de IB fiscaal ruisend of geruisloos plaatsvindt. De wetgever neemt, overdrachtsbelastingtechnisch gezien, dus geen consistente houding aan bij de wijziging van de rechtsvorm, waarin een onderneming wordt gedreven. Uiteraard kan men zich afvragen of zo’n wijziging überhaupt fiscaal zou moeten worden gefaciliteerd en, zo ja, of dat dan in de vorm van een vrijstelling zou moeten (en niet in vorm van bijvoorbeeld een betalingsregeling). Maar dat lijkt mij dan een vraagstuk dat speelt bij alle wijzigingen van de rechtsvorm, waarin een onderneming wordt gedreven, en niet uitsluitend bij een fiscaal ruisende terugkeer.

Uniek is deze vorm van (onredelijke) fiscale lotsverbondenheid overigens niet. Ook de geruisloze-terugkeerfaciliteit in de terbeschikkingstellingsfeer is expliciet gekoppeld aan de toepassing van de geruisloze-terugkeerfaciliteit in de VPB. In mijn annotatie bij het arrest HR 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:831 in FED 2016/86 heb ik mij over laatstgenoemde koppeling al beklaagd.

Het fenomeen van de fiscale lotsverbodenheid kan zich niet alleen tussen verschillende belastingen manifesteren, maar ook tussen verschillende inkomstenbelastingbronnen bij een en dezelfde belastingplichtige en zelfs tussen verschillende belastingplichtigen. Men denke bijvoorbeeld aan een dga die een pand aan zijn bv verhuurt en zijn aanmerkelijk belang verkoopt, of aan een bv die een ‘meetrekdeelneming’ bezit, waarbij haar zustervennootschap haar aandelenbelang in die deelneming afstoot. En ook binnen het recentelijk uitgestelde wetsvoorstel Wet excessief lenen bij eigen vennootschap laat dat fenomeen zich voelen. Die fiscale lotsverbondenheid pakt langt niet altijd redelijk uit voor belastingplichtigen. Zeker als het gaat om verbondenheid tussen verschillende belastingplichtigen of verschillende belastingen zou de wetgever wat mij betreft wel wat meer oog mogen of misschien zelfs wel moeten hebben voor het nut en de noodzaak daarvan en de gevolgen die dat kan hebben. Als het gaat om het faciliteren van een terugkeer uit de bv lijkt mij een terugkeer naar de redelijkheid in elk geval niet meer dan vanzelfsprekend.