Een voor de belastingbetaler bevredigend antwoord op tariefsvragen blijft vaak uit. Mijns inziens ligt de oorzaak van dit probleem (gedeeltelijk) aan de motivering van de uitspraak van de rechter in fiscale neutraliteitszaken. In deze column vraag ik aandacht voor een potentiële oplossing die de BTW-tariefkwestie voor de burger begrijpelijker kan maken en daarmee het maatschappelijk draagvlak voor de BTW kan vergroten (niet onbelangrijk voor een belasting).

Goederen en diensten die met elkaar concurreren, dienen voor de BTW gelijk te worden behandeld. Het beoordelen van concurrentie tussen goederen en diensten gebeurt vanuit het perspectief van de gemiddelde consument. Onlangs besliste de Hoge Raad dus dat het niet onjuist is om een verschil in BTW-tarief te hanteren tussen een huidzalf me´ t en een huidzalf zonder handelsvergunning, vanuit het perspectief van fiscale neutraliteit (HR 8 september 2023, 20/04304 en 20/04306, V-N 2023/40.16). Daarbij was essentieel dat geneesmiddelen (mét handelsvergunning) zo significant verschillen van medische hulpmiddelen (zonder handelsvergunning) wat betreft het toepasselijke juridische kader dat het onderscheid tussen deze twee categorieën volgens de Hoge Raad aanzienlijke invloed kan hebben op de keuze van de gemiddelde consument.

Wat voor de keuze van de gemiddelde consument belangrijk is, zijn, zo blijkt, de aannames van de rechters die in een zaak beslissen. Daardoor kan het voorkomen dat de ‘daadwerkelijke’ gemiddelde consument (hij zal ergens in EU rondlopen) op geheel andere gronden zijn beslissing neemt dan een rechter dat namens hem acht te doen. Dit maakt de motivering van BTW-tariefzaken kwetsbaar. Een empirisch deskundigenonderzoek naar het perspectief van de gemiddelde consument kan deze kwetsbaarheid in de motivering wegnemen. Het Hof van Justitie EU keurt een dergelijke methodologie expliciet goed (HvJ EU 9 september 2021, C-406/20, V-N 2021/40.13 en W.A.P. Nieuwenhuizen, ‘Wie is de (Phantasialand-)consument?’, BTW-bulletin 2022/2). Door de afwegingen van de gemiddelde consument niet te baseren op aannames maar op objectieve onderzoeksresultaten is de rechterlijke motivering sluitend en wordt zo goed als mogelijk bereikt dat de ‘daadwerkelijke’ gemiddelde consument zich herkent in de beslissing. Dit bevordert bovendien de rechtseenheid. Een goed onderbouwde beslissing kent immers een breder draagvlak en zal daardoor minder vaak door rechters en belastingplichtigen in aanvullende rechtszaken worden bediscussieerd.

Praktisch gezien ligt het op de weg van de feitenrechters om discussies over toepassing van het neutraliteitsbeginsel op deze wijze te beslechten. Zij zijn in feitelijke instantie meer toegerust voor deze omvangrijke klus. Wel moet daarvoor logischerwijs tijd en budget worden gevonden. Ook voor procederende partijen kan de investering lonen, al is het maar dat dit type zaken niet onnodig de Hoge Raad bereiken. Het is beter teleurstelling bij de feitelijke instantie op begrijpelijke wijze in de kiem te smoren dan het gevoel van de hoogste rechter te laten spreken.