Voorheen bestond de mogelijkheid om deze onroerende zaken in een separate BV te realiseren, en na oplevering de aandelen in de BV te verkopen. De levering van de aandelen in de BV is dan niet belast met BTW. Nederland heeft immers geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de levering van de aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon gelijk te stellen met de levering van een onroerende zaak (art. 15 BTW-richtlijn). De verkrijger had, dankzij de doorkijk-arresten, wel recht op toepassing van de samenloopvrijstelling van overdrachtsbelasting. Gevolg: de belastingdruk op de onroerende zaak bleef beperkt tot de niet-aftrekbare BTW op de stichtingskosten van de onroerende zaak. Dit is veelal minder dan de BTW die zou drukken als de onroerende zaak zelf zou worden geleverd.

Dit was een doorn in het oog van de wetgever. Daarom is op Prinsjesdag 2023 een wetswijziging voorgesteld die op 1 januari 2025 in werking is getreden. De verkrijging van aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon met daarin enkel een nieuwe onroerende zaak, is niet meer vrijgesteld van overdrachtsbelasting als de onroerende zaak niet voor ten minste twee jaar na de verkrijging wordt gebruikt voor doeleinden die ten minste voor 90% recht op aftrek van voorbelasting geven. In deze gevallen vindt er heffing van overdrachtsbelasting plaats tegen het tarief van 4%. Dit zou – door de bank genomen – voldoende moeten zijn om het verschil in belastingdruk op de onroerende zaak weg te nemen. Dergelijke structuren zullen vanaf heden dus in veel gevallen geen fiscaal voordeel meer meebrengen.

Daarom zullen projectontwikkelaars reikhalzend uitkijken naar de uitspraak van de Hoge Raad in de zaken 22/02347 en 22/02351. A-G Ettema heeft op 26 april jongstleden conclusie uitgebracht in deze zaken (V-N 2024/28.14). In deze conclusie geeft zij – kort samengevat – aan dat art. 37d Wet OB 1968 (de overgang van een algemeenheid van goederen) van toepassing is op de levering van een nieuwe onroerende zaak tezamen met een reeds ingegane huurovereenkomst. Hieraan doet niet af dat de huurovereenkomst slechts enkele weken of maanden voorafgaand aan de levering is ingegaan. Mocht de Hoge Raad de conclusie van de advocaat-generaal volgen, dan ontstaat een bekend beeld voor de belastingdruk op de onroerende zaak: de BTW op de stichtingskosten is niet aftrekbaar (eventueel door herziening bij start verhuur op grond van art. 15 lid 4 Wet OB 1968), de levering wordt niet belast met BTW (vanwege toepassing van art. 37d Wet OB 1968), en de verkrijger kan de samenloopvrijstelling toepassen (op grond van par. 2.2.2 van het Besluit van 16 maart 2017, 2017-51500, Stcrt. 2017, 16579, V-N 2017/20.18, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 5 december 2024, 2024-23490, Stcrt. 2024, 35268, V-N 2025/6.11). Op deze manier zouden projectontwikkelaars bij de bouw van huurwoningen die na oplevering aan een investeerder dan wel woningcorporatie worden overgedragen, de belastingdruk enigszins kunnen beperken. Dit sluit aan bij de wens van het kabinet om de woningmarkt te stimuleren, mede getuige de aankondiging om het tarief voor de verkrijging van woningen door beleggers met ingang van 2026 te verlagen naar 8%.