De afgelopen jaren is de nodige jurisprudentie verschenen over de zogeheten bedrijfsopvolgingsregelingen (BOR) in de inkomstenbelasting en schenk- en erfbelasting. Een deel van die jurisprudentie heeft betrekking op vastgoedactiviteiten, meer in het bijzonder de vraag of die activiteiten kwalificeren als een materiële onderneming. In de praktijk leidt dit steevast tot discussies tussen belastingplichtige en inspecteur. Daarbij bekruipt mij weleens het gevoel dat vastgoedactiviteiten onder het fiscale vergrootglas liggen. Soms lijkt het wel alsof belastingplichtigen toepassing van de BOR niet wordt gegund.

Let wel: ik ben geen voorstander van de BOR in haar huidige vorm. Ik zie namelijk niet in waarom het mogelijk niet (direct) kunnen betalen van inkomsten- en schenk- en erfbelasting bij bedrijfsopvolgingen wordt ondervangen door een (gedeeltelijke) belastingvrijstelling in plaats van het verlenen van uitstel van betaling daarvoor. Maar het geeft naar mijn mening geen pas om, gegeven het bestaan van die faciliteiten, bij de toepassing ervan onnodig of onredelijk strikt te zijn in geval van vastgoedactiviteiten. Dat oogt als iets via de achterdeur proberen terug te halen wat via de voordeur is weggegeven.

Voorts valt op dat de overheid soms een schizofrene houding aanneemt bij de kwalificatie van vastgoedactiviteiten. Al eerder heb ik aangegeven dat vastgoedactiviteiten voor de verschillende BOR-regelingen in de praktijk niet steevast op dezelfde wijze worden gekwalificeerd (zie mijn column in V-N 2015/59.0). Dat is op zijn zachtst gezegd merkwaardig en voor de belastingplichtige veelal onbegrijpelijk. Daarenboven laat de overheid verschillende geluiden horen als het gaat om de kwalificatie van dergelijke activiteiten. Zo heeft de Staatssecretaris van Financiën nog niet zo lang geleden te kennen gegeven dat woningcorporaties als ondernemingen kunnen worden gekenmerkt (Kamerstukken II 2016/17, 34552, nr. 79, p. 5), terwijl ik waag te betwijfelen of de Belastingdienst zonder meer dezelfde mening zou zijn toegedaan, indien het zou gaan om dezelfde activiteiten verricht door een commerciële vastgoedaanbieder. Indachtig de Praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten van de Belastingdienst (V-N 2017/7.10) is het goed denkbaar dat dan een discussie zou ontstaan in hoeverre sprake is van ‘activiteiten die zijn gericht op het behalen van een rendement dat normaal vermogensbeheer te boven gaat’ (de rendementseis). Bij de kwalificatie van de activiteiten van woningcorporaties is dat kennelijk geen discussiepunt, terwijl zij nota bene niet zelden onderrendement genereren (de zogeheten ‘onrendabele top’).

In relatie tot laatstgenoemde rendementseis lijkt het er ten slotte op dat vastgoedactiviteiten langs een stringentere meetlat worden gelegd dan andere activiteiten. Zou de zaak die heeft geleid tot HR 15 april 2016, nr. 15/02829, BNB 2016/166, V-N 2016/24.12 – het betrof de exploitatie van een omvangrijke vastgoedportefeuille – ook aan de (hoogste) rechter zijn voorgelegd, indien de werkzaamheden zouden hebben bestaan uit het exploiteren van taxi’s, fietsen of vrachtwagens? En waarom speelt de hoogte van het nagestreefde rendement eigenlijk een rol bij de vraag of activiteiten kwalificeren als een materiële onderneming? In de gangbare definitie daarvan – een duurzame organisatie van arbeid en kapitaal waarmee door de deelname aan het economische verkeer beoogd wordt winst te behalen – lees ik dat in elk geval niet terug. Of speelt er bij vastgoedactiviteiten misschien iets anders?