Als het gaat om de meest gebruikelijke route met de ter beschikking gestelde auto of de meest gebruikelijke weg bij een verhuizing voor de dienstbetrekking lijkt de toepassing inderdaad eenvoudig. Maar zo is het  niet altijd.

Recent oordeelde de Hoge Raad over de gebruikelijkheidstoets bij het aanwijzen van eindheffingsbestanddelen (V-N 2019/34.10). De totstandkomingsgeschiedenis van de werkkostenregeling, alweer tien jaar geleden, biedt nauwelijks aanknopingspunten hoe de inspecteur aan zijn stelplicht en bewijslast moet voldoen. Elementen van de aanscherping of verduidelijking van de gebruikelijkheidstoets vanaf 2016 kunnen ook voor eerdere jaren een rol spelen.

De reserve uitgesteld salaris was de opmaat naar de bepaling die vanaf 1994 inhoudt dat geen rekening wordt gehouden met de overeenkomst dat het loon op een ongebruikelijk tijdstip wordt genoten (art. 13a lid 2 Wet LB 1964). Het blijkt niet uit de wettelijke bepaling zelf, maar de Hoge Raad oordeelde dat deze antimisbruikbepaling niet ziet op situaties van ‘gewone’ werknemers die, anders dan de dga, niet in feite zelf kunnen bepalen wanneer zij hun salaris genieten (V-N 2005/32.20).

Het duurde van 1997 tot 2016 voordat duidelijkheid kwam over de bepaling van het gebruikelijk loon van de dga. De bedoeling is nog steeds dat de dga een passende of zakelijke beloning geniet voor zijn werkzaamheden. Vanaf 2015 wijzigde de wetgever de wet zodanig dat niet meer het loon uit de soortgelijke maar uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking de belangrijkste maatstaf werd. De Hoge Raad gaf uiteindelijk in 2016 duidelijkheid over de toepassing van de vergelijkingsmethode boven de afroommethode ter bepaling van het gebruikelijk loon (V-N 2016/34.22).

Onderdeel van de werkkostenregeling is dat bepaalde vormen van loon in natura een nihilwaardering kennen. Het gaat om loonvoordelen die geheel of gedeeltelijk op de werkplek worden gebruikt of verbruikt. Daaronder vallen onder andere voorzieningen, waarvan het niet gebruikelijk is deze elders te gebruiken of verbruiken. Gaat het hier om voorzieningen die, bijvoorbeeld vanwege de aanbieder (de werkgever) en de aard van de voorziening, uitsluitend op de werkplek kunnen worden geconsumeerd? Of zou, a contrario, het aanbieden door derden van dezelfde of vergelijkbare voorzieningen buiten de werkplek ertoe leiden dat het wel gebruikelijk is om deze voorzieningen elders te gebruiken of verbruiken? De wet- en regelgever noemt onder andere bedrijfsfitness en personeelsfeesten op de werkplek en het genot van het gebruik van het zwembad (voor medewerkers van een zwembad) als voorbeelden die vallen onder de nihilwaardering.

Het voorgaande laat zien dat het niet ongebruikelijk is dat de doorlooptijd van de uitleg van wat gebruikelijk is of niet, kan oplopen tot 20 jaar. De begrippen ‘gebruikelijk’ en ‘ongebruikelijk’ geven in de beschreven situaties open normen en het voordeel hiervan is, mits met duidelijke uitleg, dat deze kunnen meeademen met de maatschappelijke opvattingen. Het nadeel is dat de uitleg een lange doorlooptijd kan vergen met de daarmee gepaard gaande rechtsonzekerheid.