Deze zaak is gepubliceerd in ABRvS 1 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:772. Nu ligt de ‘Preconsultatie Wetsvoorstel versterking waarborgfunctie Awb’ voor, inclusief een aanpassing van art. 3:4 Awb. Die houdt in dat de voor een belanghebbende nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, "ook indien het eerste lid van artikel 3:4 Awb de af te wegen belangen beperkt".

Wij menen dat daarmee de huidige beperking van de niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden wordt verlaten. Met het voorstel wordt namelijk expliciet beoogd dat de huidige terughoudendheid en beperking (‘blokkade’) voor de toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij gebonden bevoegdheden in wetten in formele zin wordt opgeheven. Dit kan betekenen dat de rechter voorbij kan gaan aan een wettelijke bepaling en bedoeling van de wetgever. Gaat de rechter nu wel de innerlijke waarde of billijkheid van een wet in formele zin beoordelen (art. 11 Wet AB)?

De toelichting bij het wetsvoorstel geeft aan dat bij een gebonden bevoegdheid in een wet in formele zin de rechter terughoudend zal zijn met ingrijpen. Wij hebben vraagtekens bij de praktische uitwerking, bijvoorbeeld bij wettelijke voorwaarden die de uitvoering dienen, zoals een termijn, peildatum, inschrijvingseis of tijdige administratieve verplichting. Het belang van de uitvoering mag volgens de toelichting worden meegewogen, maar dat is wel iets anders dan de algemene en bijzondere belangen waarvoor aan het bestuursorgaan bevoegdheden zijn verleend. Zo geeft de toelichting aan dat van een peildatum zou kunnen worden afgeweken als toepassing ‘‘niet representatief is en de gevolgen voor een belanghebbende onevenredig zijn.’’ Met andere woorden, wettelijke voorwaarden ‘are equal, but some are more equal than others’.

Hoewel wij de toelichting onderschrijven dat (omgekeerde) rechtszekerheid (ten behoeve van de overheid) op zichzelf geen rechtens te honoreren beginsel is en in een ideale juridische wereld elk bestuursorgaan en iedere (belasting)rechter het wetsvoorstel reserveert tot (zeer) bijzondere belangen of omstandigheden die een maatwerkoplossing vergen, achten wij een waarschuwing op zijn plek dat het wetsvoorstel tot willekeur kan leiden. Het wetsvoorstel heeft het risico dat minder belang wordt gehecht aan de bedoeling van de wetgever en meer aan de persoonlijke belangen van de belastingplichtige. Dat kan gevolgen hebben voor de rechtseenheid en de rechtsgelijkheid.

Het voorstel tot wijziging van art. 3:4 Awb is een fundamentele wetswijziging. Materieel is sprake van een grondwetswijziging die ingrijpt in de trias politica. De toelichting dat door "operationalisering van beginselen" in de wet veelal niet meer rechtstreeks aan de ongeschreven algemene rechtsbeginselen hoeft te worden getoetst en er daardoor geen strijd met art. 120 Gw (contra-legemtoepassing van een beginsel) is, kan wetstechnisch juist zijn. Deze redenering voelt echter met vaste jurisprudentie in de hand ongemakkelijk aan. De beleidsbrief van het kabinet betreffende constitutionele toetsing, waaronder de vraag of er voldoende constitutionele rijpheid aanwezig is bij toetsing van wetten in formele zin aan algemene rechtsbeginselen, komt ons evenwichtiger voor.

Is deze voorgestelde wijziging het juiste middel om het doel van het oplossen van fiscale hardvochtigheden te bereiken? Wij zijn geen tegenstander van een wijziging van de Grondwet. Maar dan, noblesse oblige, door middel van een wijziging van de Grondwet zelf. En dan vinden wij het pleidooi voor een constitutioneel hof, ook zo gek nog niet.