Oorwurmen worden ze genoemd, liedjes die ongewild in je hoofd opduiken om daar vervolgens niet meer uit te willen gaan. De laatste tijd heb ik er last van. Aanleiding zijn de beruchte Duitse arresten Hilversum I, II en III. Duitse winsten werden via een Nederlandse holding naar aandeelhouders/natuurlijk personen buiten de EU doorbetaald. De holding had geen eigen kantoor of personeel. De uitkering kon alleen belast worden met Duitse dividendbelasting, indien het tussenschuiven van de holding geen zakelijke redenen had en de holding geen economische activiteit uitoefende. Het Bundesfinanzhof oordeelde dat beperking van civiele aansprakelijkheid een zakelijke reden kon vormen voor het onderbrengen van deelnemingen in een afzonderlijke holding, mits de inbreng duurzaam was en het doel om civielrechtelijke aansprakelijkheid te beperken overigens voortvloeide uit het algemeen gevoerde concernbeleid. Daarnaast werd ook aan de andere (‘'substance'')-toets voldaan, ondanks dat de holding zelf geen economische activiteit uitoefende. De reden was dat er binnen het concern ook Duitse operationele vennootschappen waren.

Kort na deze arresten kwam de Duitse wetgever met reparatiewetgeving. De ‘‘substance''-toets moest voortaan uitsluitend op het niveau van de holding worden aangelegd. Bovendien moest de holding minstens 10% eigen inkomen generen. Tot slot werd misbruik al aangenomen, zodra niet cumulatief aan alle drie de eisen – zakelijke redenen, ‘‘substance'', 10% eigen inkomen – werd voldaan. Tegenbewijs kon niet worden geleverd. Een behoorlijke verzwaring derhalve. De inkt van de nieuwe regeling was nog niet droog of er kwam een stortvloed aan kritiek. De Duitse praktijk en literatuur betwijfelden of de nieuwe regeling in overeenstemming is met het EU-recht. Inmiddels ligt deze vraag voor bij het Hof van Justitie EU in een tweetal zaken: Deister Holding (C-504/16, H&I 2017/61) en Juhler Holding (C-613/16, H&I 2017/66).

Wat mij betreft grijpt het Hof van Justitie EU deze zaken aan om meer duidelijkheid te geven over het misbruikbegrip bij internationale houdsterstructuren. Op dit moment wordt misbruik in de vorm van ‘‘treaty shopping'' en ‘‘directive shopping'' volop bestreden. Denk aan BEPS Actieplan 6 en de algemene antimisbruikbepaling in de EU-moederdochterrichtlijn. Niet onterecht, maar dan moet wel duidelijk zijn wat precies misbruik vormt en wat niet. De antimisbruikbepaling in de EU-moederdochterrichtlijn geeft nauwelijks concrete criteria. Hetzelfde geldt voor het begrip ‘‘substance'' in de antibelastingontwijkingsrichtlijn (ATAD). De Duitse rechter laat in zijn verwijzingsarrest dan ook tal van relevante vragen de revue passeren, waarop de EU- rechtspraak tot op heden geen duidelijk antwoord geeft. De bal ligt wat mij betreft nu bij het Hof van Justitie EU.

Het lied ‘‘Hilversum III'' was een hit in 1984 en bezingt oudere, betere tijden. De verheerlijking van vroeger derhalve. Menig multinational (en diens adviseur) zal met weemoed terugkijken op de tijd, waarin de man op straat nog geen idee had wat er met ‘‘fair share'' werd bedoeld en de afkorting BEPS hooguit appelleerde aan de ‘‘basic earnings per share''. De tijden zijn ontegenzeggelijk veranderd. Dit neemt niet weg dat fiscale rechtszekerheid een groot goed is. In de ijver om belastingontwijking te bestrijden, raakt het rechtszekerheidsbeginsel meer en meer op de achtergrond. Het Hof van Justitie EU krijgt nu de uitgelezen mogelijkheid om aan de noodrem te trekken en in elk geval het goede van de oudere tijden te bewaren.