Centraal staat de vraag naar de (on)verenigbaarheid van art. 10a Wet VPB 1969 met het primaire Unierecht. Meer specifiek gaat het om de rol van het at-arm’s-length beginsel in het licht van het verbod op misbruik van (Unie)recht. De Hoge Raad had daarover prejudiciële vragen gesteld, vanwege de zaak-Lexel (V-N 2021/6.8).

Het Hof van Justitie EU komt deels terug op de eerdere benadering. In Lexel overwoog het dat transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan om die reden geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen. En, dat bij een transactie die een louter kunstmatige constructie is waaraan geen echte commerciële redenen ten grondslag liggen, het evenredigheidsbeginsel belet om het at-arm's-length gedeelte van rente in aftrek te beperken. In X BV overweegt het Hof van Justitie EU dat het enkele feit dat de voorwaarden corresponderen met die welke tussen onafhankelijke ondernemingen zouden zijn overeengekomen níét impliceert dat die lening en die transacties per definitie geen volstrekt kunstmatige constructies vormen. En dat het bij een volstrekt kunstmatige constructie proportioneel is om de aftrek van rente in zijn geheel te weigeren.

Het Hof van Justitie EU plaatst ‘marktconforme voorwaarden’ nu expliciet in de context van de economische realiteit. Het ontbreken van economische realiteit is volgens het Hof van Justitie EU één van de doorslaggevende omstandigheden om transacties als ‘volstrekt kunstmatig’ te beschouwen. Volgens het Hof van Justitie EU volgt uit ‘marktconforme voorwaarden’ dat niet alleen het rentepercentage, maar ook de ‘economische logica’ van de schuld en rechtshandeling moeten worden beoordeeld. Daarmee kan namelijk de economische geldigheid worden getoetst, hetgeen neerkomt op de vaststelling van de economische realiteit van de transacties. Deze materiële benadering lijkt mij juist(er). De enkele aanwezigheid van ‘marktconforme voorwaarden’ in de vorm van zakelijke verrekenprijzen, sluit níét gekunstelde grondslaguitholling uit. Dit doet (terug)denken aan de Deense Zaken (V-N 2019/14.10 en V-N 2019/14.11). Zie ook mijn Uitvergroot: ‘Bedoeld of onbedoeld: verrassende wending EU-uitleg ‘belastingontwijking’’ (V-N 2021/8.0).

Opmerkelijker is de invulling die het Hof van Justitie EU vervolgens geeft aan ‘kunstmatig’ en het evenredigheidsbeginsel. Soms is het wél proportioneel om alle rente in aftrek te beperken. Namelijk als “(…) de betrokken lening zelf elke [onderstreping, red.] economische rechtvaardiging ontbeert, en deze lening nooit [onderstreping, red.] zou zijn aangegaan indien er tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden en er geen belastingvoordeel werd nagestreefd”. Deze passage moet, denk ik, gelezen worden als cumulatieve voorwaarden. Als hier staat dat alléén dan een volledige renteaftrekbeperking gerechtvaardigd kan worden, dan houdt het Hof van Justitie EU schijnbaar vast aan een redelijk enge inkadering van ‘misbruik’. In dat geval, lijkt mij, moet de lat voor het slagen van tegenbewijs láger liggen dan de ‘in overwegende mate’ zakelijke overwegingen (art. 10a Wet VPB 1969). Anders ontstaat mogelijk alsnog strijdigheid met het Unierecht. Althans, als ‘economische rechtvaardiging’ zich via ‘economische logica’ laat vertalen naar zakelijke overwegingen.

De vraag dringt zich op: heeft het Hof van Justitie EU bedoeld de reikwijdte van antimisbruikbepalingen zo te beperken?