De schade die dit arrest aan het Nederlandse fiscale-eenheidsregime heeft toegebracht, heeft de wetgever met (spoed)reparatiewetgeving weten te beperken. Omdat volgens de staatssecretaris de EU-risico’s echter niet volledig zijn geweken, is een robuuste en toekomstbestendige fiscale groepsregeling aangekondigd.

Ik vraag mij echter af of de EU-risico’s nog wel zo groot zijn. Het Hof van Justitie EU beperkt zijn oordeel in de Italiaanse telecomzaak namelijk tot voordelen die niet specifiek verbonden zijn met het fiscale-eenheidsregime (zie punt 40). Voor voordelen die inherent zijn aan de fiscale eenheid, geldt de Italiaanse telecomzaak niet.

Recent is dit bevestigd in een tweetal uitspraken van Hof Amsterdam. In deze zaken claimde de belastingplichtige verrekening van verliezen van een Duitse dochtervennootschap respectievelijk het negeren van een ontvangen rentebate van een Duitse dochtervennootschap. Hof Amsterdam wees deze claims af. In beide gevallen gaat het om een voordeel dat specifiek is verbonden met het fiscale-eenheidsregime. Daarvoor geldt de Italiaanse telecomzaak niet (zie Hof Amsterdam 11 juni 2019, 17/00284 en Hof Amsterdam 28 april 2019, 18/00018).

Bovendien is bij de aangedragen alternatieven voor het huidige fiscale-eenheidsregime de EU-rechtelijke houdbaarheid tot nu toe nauwelijks getoetst. Bij een group relief moet er een voorziening komen voor definitieve EU/EER-dochterverliezen vanwege het M&S-arrest, daar is iedereen het wel over eens. Maar daar houdt de EU-toetsing eigenlijk wel op.

Op dit moment loopt er echter een Zweedse '10a'-zaak bij het Hof van Justitie EU (Lexel AB, C-484/19). Zweden kent een systeem van winstoverdracht binnen een Zweeds concern. Deze zaak vertoont grote gelijkenissen met de Italiaanse telecomzaak. De belastingplichtige zou niet tegen de aftrekbeperking zijn aangelopen als hij zijn winst had kunnen overdragen aan zijn (Franse) moedervennootschap. De vraag aan het Hof van Justitie EU is of dit een verboden discriminatie oplevert.

Verder plaatste de EFTA Surveillance Authority eerder al vraagtekens bij de Noorse earningsstrippingbepaling in combinatie met de Noorse regels voor winstoverdracht. Ook die zouden de facto discriminerend zijn. Kortom, het is nog maar de vraag of de (beperkte) EU-risico’s ten aanzien van (niet-inherente voordelen van) het fiscale-eenheidsregime zonder meer verdwijnen door van systeem te veranderen. Zo niet, dan komt met het nieuwe systeem de noodzaak tot reparatiewetgeving toch weer om de hoek kijken. Per saldo schieten we er dan dus niet erg veel mee op.

Het lijkt mij wenselijk dat het Ministerie van Financiën de finale uitkomst in de hiervóór genoemde zaken afwacht, voordat wordt besloten om de fiscale eenheid op de schop te nemen. De meeste voordelen van het fiscale-eenheidsregime zijn specifiek verbonden met dat regime. De EU-risico’s zijn mijns inziens dus beperkt, zeker in combinatie met de huidige reparatiewetgeving. Verdere reparatie is daarom, volgens mij, niet nodig.