Indien is voldaan aan drie voorwaarden – 1. een kredietarrangement samen met concernvennootschappen, 2. hoofdelijke aansprakelijkheid en 3. een voorshands niet-opeisbare regresvordering – zijn verliezen uit hoofdelijke aansprakelijkheid bij de winstbepaling zonder meer niet aftrekbaar, zonder dat hoeft te worden beoordeeld of een winstonafhankelijke vergoeding voor aanvaarding van de aansprakelijkheid is te vinden. In drie recente arresten heeft de Hoge Raad de reikwijdte van dit arrest nader geduid.

In het eerste arrest (V-N 2019/23.9) oordeelde de Hoge Raad dat voor ruimere toepassing van het Paraplukrediet-arrest geen aanleiding bestaat. Dat geval zag op aanvaarding door een vennootschap van aansprakelijkheid voor een krediet van een dochtervennootschap. De Hoge Raad bevestigde het oordeel van het hof dat ook voor de vennootschapsbelasting het Borgstellingsarrest (V-N 2014/54.12) tot uitgangspunt had genomen en had beoordeeld of een derde tegen een winstonafhankelijke vergoeding eenzelfde aansprakelijkheid zou hebben aanvaard. Niet elke aanvaarding van aansprakelijkheid binnen concern is onzakelijk. In de twee andere arresten (V-N 2019/24.10) oordeelde de Hoge Raad echter dat het hof een te beperkte uitleg had gegeven aan het Paraplukrediet-arrest. Die gevallen zagen op aanvaarding van aansprakelijkheid onder een saldoverrekening met de bank. Het hof vond dat aan één voorwaarde niet werd voldaan, omdat het krediet was beperkt tot de creditsaldi van andere vennootschappen (per saldo op concernniveau geen krediet); overigens, per vennootschap dus een risico beperkt tot diens creditsaldo. Volgens de Hoge Raad wordt echter al voldaan aan die voorwaarde, indien afzonderlijke vennootschappen in staat worden gesteld krediet op te nemen.

Het (verder) doortrekken van het Paraplukrediet-arrest naar de saldoverrekeningsovereenkomst maakt de bijzondere rechtsregel en de daaraan verbonden bijzondere gevolgen nog opmerkelijker. Economisch lijkt er geen relevant verschil te zijn tussen enerzijds de situatie waarin centraal wordt ingeleend, binnen het concern wordt doorgeleend en elke concernvennootschap zich garant stelt en anderzijds een paraplukrediet waaronder elke concernvennootschap rechtstreeks inleent en garant staat. Toch suggereren de arresten dat bij garantstelling een zakelijkheidsbeoordeling plaatsvindt, terwijl een paraplukrediet per definitie op vennootschappelijke betrekkingen is gegrond. Economisch lijkt er geen relevant verschil te zijn tussen interne leningen (door de houders van creditsaldi of door interne cash-pooling) en saldoverrekening via de bank. Toch suggereren de arresten dat, anders dan bij interne leningen waarbij een zakelijkheidsbeoordeling plaatsvindt, bij saldoverrekening via de bank een verlies per definitie niet af rekbaar is. Het blijft onduidelijk waarom niet in alle gevallen mag worden beoordeeld of vennootschappelijke betrekkingen al dan niet de aanleiding voor aanvaarding van aansprakelijkheid zijn respectievelijk of een winstonafhankelijke vergoeding kan worden bepaald.

Nu zullen vanuit fiscaal perspectief afzonderlijke leningen, centraal in- en doorlenen, en specifieke garantstellingen de voorkeur verdienen boven paraplukrediet. Ook zullen interne leningen of interne cash-pooling de voorkeur hebben boven een saldoverrekening met de bank. Dat is echter niet altijd de gewenste keuze voor de onderneming en/of de kredietverstrekkers, getuige het ruime gebruik in de praktijk van paraplukredieten en saldoverrekening. Het fiscale onderscheid werkt potentieel verstorend. Wat commercieel wenselijk is, paraplukrediet en/of saldoverrekening, is opgezadeld met strengere fiscale gevolgen. Zo komt men fiscaal van de regen in de drup. Dat zou men met een paraplu toch niet verwachten.