Nadat in de eerste helft van 2014 verschillende hofuitspraken zijn geweest waarbij de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOR) kon worden toegepast bij de exploitatie van vastgoed, kan een succesvol beroep op de bedrijfsopvolgingsfaciliteit BOR geen verrassing meer heten. Wat voor mij wel een verrassing mag heten, is de wijze waarop de praktijk op dit moment worstelt met de vraag óf sprake is van het drijven van een onderneming bij vastgoed in verband met de toepassing van de BOR.
Vanuit verschillende richtingen klinkt de roep om een duidelijkere invulling van de regel van de Hoge Raad, dan wel om een andere norm te hanteren.1 Het moge duidelijk zijn dat een andere norm voor de toepassing van de BOR ook mijn voorkeur geniet (bijvoorbeeld aantal werknemers en omzet, zoals in België), alleen hier heeft de wetgever niet voor gekozen. Maar is de huidige (open) norm echt zo onduidelijk?
Decennia lang heeft de praktijk zich kunnen redden met de rechtsregel van de Hoge Raad. Van meer dan normaal vermogensbeheer bij exploitatie van onroerende zaken is volgens de Hoge Raad sprake indien de arbeid...
‘‘qua aard en omvang van zodanig belang is dat deze geacht kan worden ten doel te hebben het behalen van voordelen uit onroerende goederen, welke het aan een belegger in zodanige goederen normaliter opkomende rendement te boven gaan'' (HR 7 oktober 1981, nr. 20 733, BNB 1981/299).
Uiteraard zijn er meer rechtsregels maar volgens mij gaat het om de aard en omvang van de arbeid. In huidige BOR procedures wordt door partijen echt alles uit de kast gehaald, met als gevolg dat de rechters hierin mee (moeten) gaan. Het oude adagium: ‘‘geeft u mij de feiten, dan geef ik u het recht'', wordt vervolgens op de proef gesteld wanneer zowel in de literatuur als door partijen (standaard) feitenlijsten worden ontwikkeld en gepresenteerd waarmee de praktijk, maar ook de rechter, zou moeten gaan werken. De kans dat dan (onnodig) ver wordt afgeweken van de door de Hoge Raad gevormde rechtsregel wordt groot. Dit blijkt bijvoorbeeld in een recente uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden. Hier werd zeer veel aandacht aan het begrip ‘‘bovengemiddeld rendement'' gegeven.2
Zouden we de woorden van de Hoge Raad niet juist zo moeten lezen dat het rendement dat wordt behaald een ondergeschikte rol speelt? Niet zozeer het doel dat wordt nagestreefd maar het middel waarmee dit doel wordt bereikt, is volgens mij van doorslaggevend belang; de aard en omvang van de werkzaamheden. Deze aard en omvang van de werkzaamheden kan een punt van discussie zijn en kan door partijen worden beschreven en beoordeeld en zal met open vizier van geval tot geval beoordeeld moeten worden. (Standaard) feitenlijsten passen hier niet bij en zorgen naar mijn mening voor steeds meer ruis. Meten is weten is vaak maar een halve waarheid.
1Zie onder andere O.P.M. Adriaansens & A. Rozendal, ‘Bedrijfsopvolging en vastgoed', WFR 2014/1215 en M.J. Hoogeveen & T.M. Berkhout, ‘Falsifieerbare normen en omstandighedencatalogus voor vastgoedexploitanten', WFR 2015/4.
2 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 mei 2015, nr. 13/01073, V-N Vandaag 2015/1159.
Informatiesoort: Uitvergroot
Rubriek: Schenk- en erfbelasting