Een adviseur die belastingontduiking faciliteert, kan als feitelijke leidinggever, medepleger of medeplichtige strafrechtelijk worden vervolgd. In plaats daarvan kan de inspecteur hem een vergrijpboete opleggen. De regering heeft voorgesteld dat de inspecteur kan besluiten het opleggen van deze boete openbaar te maken (V-N 2019/3.20). De openbaarmaking betreft niet alleen de naam van de overtreder, maar ook naam en adres van zijn kantoor. De bedoeling is het publiek te waarschuwen voor ‘de rotte appels’ onder de belastingadviseurs en hen zo de uitoefening van hun onoorbare praktijken feitelijk onmogelijk te maken.

‘Naming and shaming’ is een nogal primitieve sanctie. De schandpaal is niet voor niets in 1854 afgeschaft. Je kunt je daarom afvragen of het strafrecht niet een passender instrument is om malafide belastingadviseurs aan te pakken. De strafrechter kan een veroordeelde als bijkomende straf immers een (tijdelijk) beroepsverbod opleggen (art. 69 lid 6 AWR). Het strafrecht is echter ‘ultimum remedium’. De regering wil dat de Belastingdienst zelf het faciliteren van belastingontduiking kan afstoppen. Openbaarmaking (de ‘naming’) lijkt dan een geschikt middel. De media zullen het vuile werk (de ‘shaming’) moeten opknappen.

Het verwijt van het faciliteren van belastingontduiking schaadt de reputatie van belastingadviseurs. Het uitschakelen van malafide belastingadviseurs is daarom niet alleen in het algemeen belang, maar ook in het belang van goedwillende belastingadviseurs. Maar er moet wel een waarborg zijn dat de openbaarmaking alleen de ‘bad guys’ treft en niet iedereen die een keer de plank misslaat, omdat hij ten onrechte meent een pleitbaar standpunt te hebben. De regering heeft een andere opvatting. Zij is van mening dat alleen in bepaalde uitzonderingssituaties van openbaarmaking zal kunnen worden afgezien. De regering denkt aan gevallen, waarin het om een gering bedrag gaat of de adviseur om een andere reden, bijvoorbeeld wegens ziekte, zijn beroep niet meer zal kunnen voortzetten. De regering acht openbaarmaking in andere, kennelijk niet-uitzonderingssituaties in beginsel gerechtvaardigd, bijvoorbeeld ook als het om een eerste vergrijp gaat. Volgens het voorstel mag de adviseur door de openbaarmaking desalniettemin ni onevenredig worden benadeeld. Is openbaarmaking bij een eerste vergrijp nog evenredig als de adviseur ook tuchtrechtelijk kan worden ‘aangepakt’? Derden kunnen eveneens onevenredig worden benadeeld, zoals het kantoor waaraan de adviseur is verbonden. Eén rotte appel hoeft immers niet de hele mand rot te maken. En is openbaarmaking van de naam van het kantoor nog wel evenredig als de adviseur daar niet meer werkt?

Het openbaar maken van een boeteoplegging is een (bijkomende) strafverzwarende sanctie. Er zullen daarom strafverzwarende omstandigheden aanwezig moeten zijn die de openbaarmaking kunnen rechtvaardigen. Het BBBB noemt, behalve recidive, listigheid, valsheid en samenspanning, de omstandigheid dat het om een verhoudingsgewijs omvangrijk bedrag gaat, en de omstandigheid dat sprake is van andere niet-fiscale overtredingen of misdrijven. Als deze of vergelijkbare omstandigheden niet aanwezig zijn, zou een besluit tot openbaarmaking achterwege moeten blijven. Als dat onverhoopt toch gebeurt, is er gelukkig wel rechtsbescherming. Een besluit tot openbaarmaking is voor bezwaar vatbaar. Het kan niet openbaar worden gemaakt, vóórdat het onherroepelijk vaststaat. De rechter heeft dus het laatste woord.