De overdrachtsbelasting kent de nodige vrijstellingen die gepaard gaan met aanhouding- en voorzettingseisen. Deze voorwaardelijke vrijstellingen zien we met name bij de zogenoemde ondernemingsfaciliteiten. Denk daarbij aan situaties als het overdragen naar de volgende generatie, het omzetten van een eenmanszaak in een bv, het aangaan van een maatschap of vennootschap onder firma, het optuigen van een holdingstructuur, het verplaatsen van vastgoed binnen een bestaande groepsstructuur of het fuseren van vennootschappen (art. 15 lid 1 onderdelen b, e en h WBR en de nadere regels in het Uitvoeringsbesluit).

De basisgedachte achter de voorwaardelijke vrijstellingen is dat de fiscaliteit geen hinderpaal is bij het kiezen van de economisch gezien wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de positionering van onroerende zaken binnen een concern. De voorwaarden voor toepassing van de vrijstellingen zijn erop gericht recht te doen aan dit doel, terwijl misbruik of oneigenlijk gebruik wordt genormeerd met (temporele) vervreemdingsverboden en voortzettingsvereisten.

Om het nog complexer te maken: de vrijstellingen zijn allemaal net iets anders geformuleerd, de voorwaarden zijn inhoudelijk allemaal net even anders en er zijn in diverse gedaanten ook weer allerlei verzachtingen. De grote gemene deler is: de voorwaarden werken rigide uit.

Door veranderende bedrijfsmatige of persoonlijke omstandigheden kan een eerder uitgevoerde rechtshandeling in een ander daglicht komen te staan. De bedrijfsvoering moet bijvoorbeeld veranderen door marktontwikkelingen, hoge energieprijzen, gestegen materiaalkosten, etc. Alleen al uitbreiding of inkrimping van activiteiten kan leiden tot een herleving van de belastingschuld (zie bijvoorbeeld art. 5bis lid 3 Uitv.besl. BRv 1971). Het terugnemen van een vrijstelling speelt zelfs wanneer dit voortkomt uit (dreigend) overheidsingrijpen, zo maken wij op uit KG:052:2023:2.

Ook door persoonlijke omstandigheden kan een eerder uitgevoerde (vrijgestelde) rechtshandeling transformeren tot een belaste. Dit speelt bijvoorbeeld als binnen drie jaar na het inbrengen van de eenmanszaak in een bv de aandeelhouder wegens ziekte – of erger – de onderneming niet langer kan voortzetten. Je ziet de familieleden van de inbrenger die deze fiscale clawback-termijn bijna heeft volbracht, al bij het ziekbed staan en papa bemoedigend toefluisteren: ‘‘Adem door, papa. Nog twee weken volhouden.’’ Niemand ziet hier misbruik, behalve de wetgever (art. 5 lid 4 Uitv.besl. BRv 1971).

Ook al is er geen strijd met (de gedachte achter) de vrijstelling, het adagium lijkt ‘Nokken is dokken.’

Met een beetje goede (beleidsmatige) wil kunnen de vrijstellingen en de daarbij behorende voorwaarden echter genuanceerd(er) worden ingekleed. Art. 5c Uitv.besl. BRv 1971, een bepaling die uit de directe belastingen is overgenomen, laat zien dat de wetgeving anders – minder rigide – kan. De wet- en besluitgever zou voor de andere ondernemingsvrijstellingen in de overdrachtsbelasting wat mij betreft wel meer te rade mogen gaan bij de benadering uit de directe belastingen.