Ondernemen betekent risico nemen. Dit geldt voor zowel voor het binnenlands als het internationaal opererende bedrijfsleven. Als internationaal opererende bedrijven een bedrijfsverlies lijden, rijst de vraag welk land dit verlies fiscaal in aanmerking moet nemen: het land waar het verlies is geleden (de bronstaat) of het land waar het hoofdkantoor is gevestigd (de vestigingsstaat)?

Het Hof van Justitie EU heeft zich al vaak over deze vraag uitgesproken. Zo volgt uit het Marks & Spencer-arrest dat – binnen de EU – de vestigingsstaat geen aftrek hoeft toe te staan van een buitenlands bronstaatverlies vanwege het gevaar van dubbele verliesneming. Op deze regel geldt een beperkte uitzondering als sprake is van een definitief geleden bedrijfsverlies dat in de bronstaat niet meer kan worden verrekend. Het uitgangspunt is echter territorialiteit. Mag nu de bronstaat de aftrek van bedrijfsverliezen afhankelijk maken van de fiscale behandeling in de woonstaat? Het antwoord volgt uit het Philips Electronics-arrest: nee. Een bronstaatverlies hoort thuis in de bronstaat. Opnieuw dus territorialiteit. En dit is zelfs zo als de woonstaat aftrek van hetzelfde verlies toestaat. Want blijkens het Marks & Spencer-arrest hoort die aftrek daar eigenlijk niet thuis.

De vorig jaar aangenomen antibelastingontwijkingsrichtlijn 2 (ATAD 2) werpt een dam op tegen onder andere het voorkomen van dubbele verliesverrekening binnen internationaal opererende concerns. De ATAD 2 hanteert daarbij, losjes gezegd, een ‘‘altijd ergens''-benadering: per saldo maakt het niet zo veel uit waar de dubbele aftrek wordt geweigerd, als het maar ergens gebeurt. Primair moet de woonstaat aftrek weigeren, maar als dat niet gebeurt, treedt de "defensive rule" in werking. In dat geval moet de bronstaat verliesaftrek weigeren. Maar dit laatste is precies wat volgens Philips Electronics in EU-situaties niet mag. De vraag is dan: welke norm gaat voor? En waarom?

Over de vraag hoe (fiscale) richtlijnen zich tot het primaire EU-recht verhouden, is de rechtspraak nog volop in ontwikkeling (zie voor een overzicht V-N 2017/36.1). Onlangs heeft A-G HvJ EU Campos Sánchez-Bordona in de Deense zaak NN A/S (nr. C-28/17) een nieuw perspectief aan de kwestie toegevoegd. De A-G suggereert namelijk dat het Philips Electronics-arrest in het licht van ATAD 2 niet meer van deze tijd is. Hij adviseert het Hof van Justitie EU dan ook te overwegen om op dit arrest terug te komen. Ik vind dit een gewaagd advies. De NN A/S-zaak speelt in 2008, terwijl de ATAD 2 in 2017 is aangenomen en pas uiterlijk 31 december 2019 moet zijn geïmplementeerd. Verleent de A-G feitelijk dan niet terugwerkende kracht aan de ‘‘altijd ergens''-norm uit de ATAD 2? En waarom zou deze norm eigenlijk zonder meer beter zijn dan de meer op territorialiteit gebaseerde norm van het Hof? De A-G legt dat niet uit. Tot slot rijst de vraag wat de benadering van de A-G betekent voor de andere bestaande EU-misbruikrechtspraak, bijvoorbeeld op het gebied van renteaftrekbeperkingen. De specifieke antimisbruikbepalingen uit ATAD 1 en ATAD 2 beperken zich namelijk niet tot volstrekt kunstmatige constructies in de zin van deze rechtspraak, maar gaan van een ruimer misbruikbegrip uit. Is dat ruimere misbruikbegrip nu opeens – met terugwerkende kracht – de nieuwe norm, zodat de bestaande misbruikrechtspraak op losse schroeven komt te staan? Ik kan het mij bijna niet voorstellen, maar ben niettemin erg benieuwd wat het Hof van Justitie EU in deze zaak gaat beslissen.