Kort gezegd, directe betaling van een exitheffing over latente meerwaarden is onevenredig vanwege het ‘liquiditeitsprobleem’. Zonder daadwerkelijke realisatie zijn er geen liquide middelen vrijgekomen die kunnen worden aangewend voor het betalen van de belasting. Dat roept de vraag op: is art. 5 EU ATAD dan (nog) wel verenigbaar met het primaire Unierecht?

Als gevolg van art. 5 ATAD hebben de EU-lidstaten een eindafrekening in de VPB geïmplementeerd die belastingplichtigen de keuze biedt tussen directe betaling en gespreide betaling. Uitstel tot daadwerkelijke realisatie is onder de ATAD géén optie. Een eindafrekening als zodanig valt Unierechtelijk weliswaar te rechtvaardigen vanuit de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid, maar wel op voorwaarde dat de evenredigheid in acht wordt genomen. Bij de beoordeling van die evenredigheid spreekt het Hof van Justitie EU, ook binnen één arrest, in wisselende bewoordingen naar onder meer het voorkomen van een liquiditeitsprobleem en een liquiditeitsnadeel; zie bijvoorbeeld het arrest-National Grid Indus (V-N 2011/67.8).

Het Hof van Justitie EU lijkt het punt van de beschikbaarheid van liquide middelen om de belasting daaruit te voldoen, nu principieel en in abstracte zin te benaderen. Het Hof spreekt over "het feit dat de belastingplichtige wordt geconfronteerd met een liquiditeitsprobleem wanneer hij belasting moet betalen over een meerwaarde die hij nog niet heeft gerealiseerd". Een paar jaar geleden overwoog het Hof van Justitie EU al dat een gespreide betaling ingaande vanaf het exitmoment "niet van dien aard [is] om in dat geval het liquiditeitsnadeel ongedaan te maken"; zie het arrest-Wächtler (V-N 2019/13.5).

Toepassing van art. 5 EU ATAD veroorzaakt dezelfde 'liquiditeitsproblemen'. En staat daarmee, zo lijkt mij, op gespannen voet met het primaire Unierecht. Ook secundair Unierecht moet in lijn zijn met het primaire Unierecht; zie recent HvJ EU 8 december 2022, C-694/20, V-N 2023/6.12 en HvJ EU 22 november 2022, C-37/20 en C-601/20, V-N 2022/53.20, en daarvóór het arrest-Ingrid Schmelz (V-N 2010/58.20). Voor duidelijkheid zal het Hof van Justitie EU desgevraagd moeten aangeven of belastingplichtigen de mogelijkheid moeten krijgen om het betalen van de verschuldigde belasting over meerwaarden uit te stellen tot daadwerkelijke realisatie ervan. Daarmee zal dan ook duidelijk moeten worden of het Hof van Justitie EU met Wächtler en Gallaher (V-N 2022/42.10) is teruggekomen op zijn eerdere standpunt dat een gespreide inning van belasting over de latente meerwaarde in vijf of tien jaarlijkse termijnen als evenredig moet worden beschouwd, omdat na een exit het risico van niet-invordering groter zou worden naarmate de tijd verstrijkt; zie de arresten-DMC (V-N 2014/7.23.2) en Verder LabTec (V-N 2015/28.28).
Als het vrijkomen van liquide middelen bepalend is, rijst wel de vraag wat bijvoorbeeld geldt bij overdracht tegen schuldigerkenning?