Zo heeft de Hoge Raad recent prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EU over art. 10a Wet VPB 1969 (zie V-N 2022/38.8). En ook heeft het kabinet zich uitgesproken over het initiatiefwetsvoorstel ‘Spoedwet conditionele eindafrekening dividendbelasting’. Dat voorstel wordt door het kabinet, uitzonderlijk, ontraden, onder meer vanwege zorgen over de onverenigbaarheid met het Unierecht. Ook spreekt het kabinet zich, wat mij betreft terecht, in negatieve zin uit over een ‘wetsvoorstel [dat] zich eenzijdig richt op enkele specifieke bedrijven.’.

Willekeur in de fiscaliteit – positief en negatief – kan niet, vergelijk de regels rondom staatssteun en de fundamentele verkeersvrijheden. Een lidstaat mag die waarborgen niet omzeilen; vgl. zaak C-562/19 (Commissie/Polen). In meer algemene zin roept voorts het, vanuit antimisbruikoverwegingen, heffen van een (bron)belasting op grensoverschrijdende dividendbetalingen vragen op. Is het binnen een groep ‘afschudden’ van dividendbelasting vanuit het perspectief van de interne markt iets wat moet worden bestreden, ook als dit economisch dubbele heffing als gevolg heeft, of juist omarmd, ook als dit minder dan economisch enkelvoudige heffing als gevolg heeft? In de beoordeling of mogelijk sprake is van misbruik van Unierecht, is onder meer relevant wat het doel van het vrije verkeer is (‘object and purpose’). Het doel, zoals geformuleerd door het Hof van Justitie EU, kan mogelijk ook meer licht werpen op de (ir)relevantie van ‘marktconforme voorwaarden’ in het kader van bestrijding van belastingontwijking. Vgl. M.F. de Wilde en C. Wisman, ‘After CJEU now EFTA Court too embraces arm’s-Length standard as a beacon; what’s next?’, KluwerTaxBlog 10 juni 2022.

De Unierechtelijke verplichting tot misbruikbestrijding zou kunnen botsen met verplichtingen onder een bilateraal belastingverdrag. Wat dan geldt, is nog onduidelijk. Wel biedt de jurisprudentie enkele aanwijzingen. Zo gaat het Unierecht vóór, tenzij het zelf anders bepaalt; vgl. art. 351 VwEU, art. 9 lid 5 EU-ATAD, het voorgestelde art. 11 lid 2 EU Unshell en zaak 10/61 (Commissie vs. Italië). Het Unierecht gaat voor op verdragen tussen lidstaten. Ten aanzien van bilaterale belastingverdragen met derde staten geldt een tijdelijke eerbiedigende werking, maar deze is wel gekoppeld aan een ‘resultaatsverplichting’. Art. 351 VwEU verplicht lidstaten via ‘alle passende middelen’ bestaande onverenigbaarheden tussen een dergelijk verdrag en het VwEU op te heffen. Volgens het Hof van Justitie EU zijn daarbij voor de hand liggende stappen achtereenvolgens een Unierechtconforme uitleg, verdragsaanpassing en, tot slot, opzegging. In de tussentijd geldt de eerbiedigende werking. Al is onduidelijk hoeveel tijd lidstaten in dat verband is gegund; zie de zaken C-720/18 en C-721/18 (Ferrari).

Mogelijk geldt echter dat bij misbruik van (Unie)recht geen concrete actie van lidstaten (meer) nodig is en het Unierechtelijke misbruikleerstuk, zowel het recht als de plicht tot misbruikbestrijding van de lidstaten, direct in hun rechtsordes doorwerkt. Het Hof van Justitie EU heeft al eens overwogen dat art. 351 VwEU ‘geenszins de mogelijkheid [biedt] om de beginselen die behoren tot de grondslagen van de communautaire rechtsorde op de helling te zetten’; zie C-402/05 en C-415/05 (Kadi). Indien het misbruikleerstuk een dergelijk fundamenteel Unierechtelijk beginsel zou blijken te zijn – zie de Deense zaken C-115/16 en C-116/16 - dan werkt het dus mogelijk ook reeds door in derdelandverdragssituaties die binnen het toepassingsbereik van het EU-recht vallen.

Mogelijk biedt het Hof van Justitie EU op een later moment meer duidelijkheid over de verhouding met belastingverdragen. Nu heeft het in elk geval de gelegenheid gekregen van de Nederlandse Hoge Raad het doel van het Unierecht te preciseren. En misschien wel vooral om te verduidelijken hoe C-484/19 (Lexel) (V-N 2021/6.8) is bedoeld.