DAC6 maakt het de lidstaten mogelijk 'agressieve' belastingplanning die gebruikmaakt van de bestaande verschillen tussen hun fiscale wetgevingen te bestrijden zonder dat zij daarvoor die wetgevingen (meer) met elkaar in overeenstemming moeten brengen. De lidstaten behouden hun fiscale soevereiniteit, terwijl tevens tegemoet wordt gekomen aan de politieke druk om multinationale ondernemingen meer belasting te laten betalen (de 'fair share'-benadering).

DAC6 heeft als doel informatie te verzamelen over (potentieel) 'agressieve' grensoverschrijdende constructies om ongewenste belastingontwijking effectiever te kunnen bestrijden.Het gebruik van het woord 'agressief' wijst erop dat het gaat om kunstmatige constructies met weinig of geen reële economische betekenis die een (aanzienlijk) fiscaal voordeel (kunnen) opleveren, zoals een dubbele niet-heffing.

Adviseurs en andere intermediairs moeten op straffe van een vergrijpboete elke grensoverschrijdende constructie die voldoet aan een of meer zogenoemde wezenskenmerken, vóórdat zij wordt geïmplementeerd, bij de Belastingdienst melden. Deze wezenskenmerken zijn opzettelijk zeer algemeen gehouden, opdat wordt voorkomen dat men de meldingsplicht eenvoudig zou kunnen ontwijken. Dit heeft tot gevolg dat men aan de wezenskenmerken weinig rechtszekerheid kan ontlenen. Niet elk fiscaal voordeel hoeft een gevolg van ‘agressieve’ taxplanning te zijn.

De Raad van State heeft (mede) daarom de vraag opgeworpen of de strafbepaling - het niet volledig of niet juist melden - voldoende duidelijk is omschreven om op straffe van een boete te kunnen handhaven (lex certa-beginsel). De regering heeft daarop geantwoord dat een boete niet aan de orde is, als pleitbaar is dat geen sprake is van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie, bijvoorbeeld vanwege een (thans nog) onduidelijke norm (Kamerstukken II 2018/19, 35255, 4, p. 4 en 5). De ‘Leidraad meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies’ (V-N 2020/42.3) beoogt meer duidelijkheid te verschaffen.

Die leidraad geeft zowel voorbeelden van constructies die volgens de staatssecretaris meldingsplichtig zijn, als voorbeelden van constructies die dat niet zijn. Dat wil niet zeggen dat er in zoverre over de meldingsplicht geen onduidelijkheid meer bestaat. De Leidraad is een interpretatief besluit. Men kan een andere, eveneens pleitbare mening hebben. Veel kwesties komen in de Leidraad niet aan de orde. Over deze kwesties kunnen de meningen niet minder verschillen. Andere lidstaten geven eveneens richtlijnen met betrekking tot de meldingsplicht. Deze hoeven niet overeen te stemmen met de Leidraad en doen dat in feite op bepaalde punten ook niet (zie de aantekeningen in V-N 2020/42.3).

Deze rechtsonzekerheid maakt het voor een intermediair lastig om zijn meldingspositie te bepalen, ook omdat het niet de bedoeling is dat hij zekerheidshalve alle grensoverschrijdende constructies meldt die naar de letter genomen onder een wezenskenmerk kunnen vallen. De individuele lidstaten kunnen deze onzekerheid slechts in beperkte mate wegnemen, omdat zij zelf in onzekerheid verkeren over de reikwijdte van DAC6. Dit laatste brengt mijns inziens mee dat zij alleen een vergrijpboete mogen opleggen, als evident is dat er had moeten worden gemeld. Dat dit pleitbaar is, is onvoldoende. Een intermediair die elk risico wil vermijden, heeft niet veel aan deze mening. Hij zal alleen van melding kunnen afzien als evident is dat niet hoeft te worden gemeld.

---------------------------

Lees ook het thema Mandatory Disclosure.