Voorwaarde is dat die fusie ‘hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen'. In tegenstelling tot de fusiefaciliteiten in de IB en VPB kent de juridische fusievrijstelling in de overdrachtsbelasting geen mogelijkheid om via een voor bezwaar vatbare beschikking vóór het effectueren van de fusie zekerheid te verkrijgen over de (on)zakelijkheid van de aan de voorgenomen fusie ten grondslag liggende beweegredenen. En dat kan in de praktijk naargeestig uitpakken.

Door signalen vanuit de praktijk rijst bij mij de indruk dat de Belastingdienst voorafgaande verzoeken betreffende de toepassing van de juridische fusievrijstelling in de VPB, en in het bijzonder de vraag of de daaraan ten grondslag liggende redenen zakelijk zijn, ‘honoreert', maar verzoeken met betrekking tot de juridische fusievrijstelling in de overdrachtsbelasting ‘afwijst', ook al bevat een overdrachtsbelastingverzoek dezelfde ‘fusiebeweegredenen'. Dat komt op zijn zachtst gezegd nogal merkwaardig over en heeft iets schizofreens: één overheidsorganisatie laat over dezelfde casus een verschillend geluid horen, afhankelijk van de belasting die het betreft. Uniek lijkt een dergelijke houding overigens niet te zijn, getuige onder andere de discussies in de praktijk over de kwalificatie van vastgoedexploitatie voor de inkomstenbelasting enerzijds en de schenk- en erfbelasting anderzijds.

Die schizofreen ogende houding met betrekking tot de juridische fusievrijstelling in de overdrachtsbelasting lijkt vooralsnog te worden versterkt door een recente uitspraak van Rechtbank Gelderland, waarin sprake was van een juridische fusie tussen twee stichtingen (Rechtbank Gelderland 17 september 2015, nr. AWB 14/7158). Daarin overweegt de rechtbank dat belanghebbendes beweegredenen niet zakelijk zijn, gelet op de toelichting bij art. 5bis Uitv.besl. BRV (zie Stb. 2011, 677). Toch onderkent de rechtbank wel het zakelijke karakter daarvan. Kortom, overwegingen met een zakelijk karakter lijken niet steeds te kwalificeren als zakelijke overwegingen in de zin van die vrijstelling. Dit valt overigens uit de tekst van die bepaling zelf niet goed af te leiden. Maar het laatste woord is daarover nog niet gesproken, nu tegen voormelde uitspraak hoger beroep is ingesteld.

Dat neemt niet weg dat in de praktijk een en ander tot gevolg kan hebben dat een juridische fusie in zijn geheel geen doorgang vindt, omdat het overdrachtsbelastingverzoek is ‘afgewezen' en de belastingplichtige niet de mogelijkheid heeft om dat oordeel vooraf door een rechter te laten toetsen. Dit, terwijl een minder verreikend en redelijker alternatief zich goed laat denken: introduceer in art. 5bis Uitv.besl. BRV – en in art. 5c Uitv.besl. BRV betreffende de juridische splitsing – een mogelijkheid tot voorafgaande ‘rechterlijke toetsing' van de (on)zakelijkheid van de fusie- en splitsingsbeweegredenen (zie ook J.H. Elink Schuurman en A. Rozendal, De nieuwe juridische fusiefaciliteit in de overdrachtsbelasting: het paard achter de wagen gespannen?, WFR 2012/464). Belangrijker nog is dat een uitvoeringsorganisatie naar buiten toe een eenduidig geluid laat horen, en dat de wetgever het ontstaan van dergelijke, schizofreen ogende situaties zoveel mogelijk probeert te voorkomen.