In 2002 is de heffing over winstdelende obligaties vervangen door de heffing over de rente op bepaalde hybride schuldvorderingen. Dat begrip werd ontleend aan de Wet VPB 1969, waarbij dat begrip in 2007 min of meer werd beperkt tot deelnemerschapsleningen. Vanaf 2012 zijn ook bepaalde lidmaatschapsrechten in coöperaties onder de Wet DB 1965 gebracht, welke regeling in 2018 drastisch is aangepast. Ten slotte zijn per 2022 bepaalde hybride lichamen op basis van EU-ATAD 2 onder het toepassingsbereik van de Wet DB 1965 gebracht.

Op basis van de Fiscale verzamelwet 2023 (zie V-N 2022/28.3) zullen ook kapitaalverstrekkingen als bedoeld in art. 10 lid 1 onderdeel c Wet VPB 1969 onder de definitie van art. 1 Wet DB 1965 gaan vallen. De corresponderende aanpassing van art. 3 lid 1 onderdeel f Wet DB 1965 is opgenomen in het ter consultatie gegeven wetsontwerp voor de Fiscale verzamelwet 2024 (V-N Vandaag 2022/1827). Terzijde: waarom wordt dit niet in een nota van wijziging bij de Fiscale verzamelwet 2023 die thans bij de Tweede Kamer ligt, rechtgetrokken?

Interessant is de mogelijke link met het in juli 2022 gepubliceerde nieuwe Verrekenprijsbesluit 2022 (zie V-N 2022/36.2). In dit besluit wordt, evenals in de vorige versie, gewezen op het tweezijdig perspectief (paragraaf 9.1.2) bij de beoordeling van de zakelijkheid van de leningsvoorwaarden. De besluitgever veronderstelt verder dat tussen ongelieerde partijen geen lening zal worden verstrekt indien de kredietwaardigheid van de inlener daarna onder BBB zou uitkomen (paragraaf 9.1.3). In die situatie zou volgens de Staatssecretaris van Financiën op basis van de OESO Transfer Pricing Richtlijnen een lening tussen gelieerde partijen moeten worden geherkwalificeerd als eigen vermogen. Ook bij garanties zou sprake kunnen zijn van herkwalificatie als eigen vermogen (paragraaf 9.4.1). In het licht van voornoemde wetsvoorstellen zou dat kunnen betekenen dat vanaf 2024 de vergoeding ook onder de Wet DB 1965 valt.

Ondertussen heeft de Hoge Raad herkwalificatie van een dergelijke lening echter naar het rijk der fabelen verwezen in zijn arrest van 15 juli 2022, 20/02096, V-N 2022/32.9. In het derde cassatiemiddel stelde de staatssecretaris dat de OESO-beginselen impliceren dat bij de schuldenaar van een dergelijke lening in het geheel geen rente in aftrek komt (zie onze aantekening bij de conclusie van A-G Wattel in V-N 2021/3.8). De Hoge Raad heeft dit middel verworpen op basis van art. 81 lid 1 Wet RO. Ook voor wat betreft de garanties verwacht ik dat de Hoge Raad de visie van het Verrekenprijsbesluit 2022 niet zal volgen.

Wat is nu de afdronk van het voorgaande? Allereerst zou ik het waarderen dat de Hoge Raad, als hij een standpunt dat de besluitgever consistent heeft verdedigd, naar het rijk der fabelen verwijst, dit gemotiveerd doet en niet onder verwijzing naar art. 81 lid 1 Wet RO. Niet, omdat ik het met een dergelijk standpunt eens zou zijn, integendeel, maar om duidelijkheid te bieden en verdere speculaties de kop in te drukken. Daarnaast krijg ik toch enigszins de indruk dat de staatssecretaris hier poogt om enigszins achteloos het toepassingsbereik van de Wet DB 1965 vrij fundamenteel uit te breiden. Wat mij betreft zou, als hij een dergelijke uitbreiding wenst, dit expliciet moeten worden gemaakt en onderdeel moeten zijn van een meer fundamentele heroverweging van het toepassingsbereik van de Wet DB 1965.