De personenvennootschap met de ‘eigen’ bv wordt in de praktijk met regelmaat gebruikt met de bedoeling (gebruikelijk) loon fiscaal te transformeren in winst uit onderneming. De dga zegt in dat geval zijn dienstbetrekking op bij zijn bv en vervolgens sluiten de bv en de dga een vennootschapsovereenkomst waarin onder meer wordt vastgelegd dat de bv haar objectieve onderneming inbrengt en de dga zijn arbeid. Op voorwaarde dat de dga zijn winstaandeel uit de personenvennootschap in de hoedanigheid van ondernemer geniet, kan de belastingdruk op die manier worden gereduceerd ten gevolge van de zelfstandigen- en startersaftrek en de mkb-winstvrijstelling.
Vooral onder zelfstandige beroepsbeoefenaren is de structuur populair, omdat zij kunnen kiezen voor de rechtsvorm van een stille maatschap. De objectieve onderneming wordt in dat geval in het rechtsverkeer gedreven op naam van de bv, maar voor de winstverdeling voor rekening van de maatschap. Een belangrijk voordeel van de stille maatschap is dat de dga in de hoedanigheid van maat niet aansprakelijk is maar fiscaal wel als ondernemer kwalificeert op grond van art. 3.5 Wet IB 2001. In art. 3.5 lid 1 Wet IB 2001 is bepaald dat onder een onderneming mede wordt verstaan het zelfstandig uitgeoefende beroep. Lid 2 merkt de beoefenaar van een zelfstandig beroep aan als ondernemer.
Op 10 oktober 2022 is het aangepaste voorontwerp van het wetsvoorstel Wet modernisering personenvennootschappen ter consultatie openbaar gemaakt. In het voorontwerp van de fiscale flankerende maatregelen is opgenomen dat art. 3.5 Wet IB 2001 vervalt. Aanleiding daarvoor is dat de openbare maatschap en vof worden samengevoegd tot de Openbare Vennootschap met rechtspersoonlijkheid. Hierdoor verdwijnt het privaatrechtelijke onderscheid tussen het beroep en bedrijf. Daarmee ligt de stille maatschap met de eigen bv onder vuur, al valt te verwachten dat het nog wel enkele jaren duurt voordat de nieuwe wetgeving in werking treedt.
Art. 3.5 Wet IB 2001 had ook los van de herziening van het personenvennootschapsrecht kunnen vervallen. De gelijkstelling van het zelfstandige beroep met een onderneming in lid 1 heeft slechts een historische achtergrond. Zij is mijns inziens overbodig, omdat het zelfstandige beroep ook zonder deze bepaling als een objectieve onderneming kwalificeert. De gelijkstelling rekt echter het ondernemersbegrip voor de zelfstandige beroepsbeoefenaar op, zonder dat de wetgever in de parlementaire geschiedenis te kennen heeft gegeven dit te hebben beoogd. Dat komt doordat lid 2 het verbondenheidscriterium uit art. 3.4 Wet IB 2001 niet herhaalt. Het is daarom naar mijn mening terecht dat art. 3.5 Wet IB 2001 gaat vervallen.
Na inwerkingtreding van het nieuwe personenvennootschapsrecht blijft het weliswaar mogelijk voor veel dga’s om fictief loon door middel van een stille maatschap te transformeren in winst uit onderneming, maar zij hebben dan geen recht meer op de ondernemersfaciliteiten. Een voordeel dat blijft bestaan, is dat de vergoeding voor de arbeidsinbreng van de dga volledig afhankelijk kan worden gemaakt van de winst uit de in de personenvennootschap gedreven objectieve onderneming. Voorkomen wordt daardoor bijvoorbeeld dat in een verliesjaar fiscaal inkomen in aanmerking moet worden genomen. Wordt gekozen voor een openbare personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid dan houdt de dga wel recht op de ondernemersfaciliteiten. Maar in dat geval wordt hij hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de personenvennootschap. Bovendien is het geen vanzelfsprekendheid dat de wetgever de dga die met zijn bv een onderneming uitoefent in een openbare personenvennootschap, in de toekomst fiscaal als ondernemer blijft kwalificeren.
