Daniël Smit betoogt dat het niet duidelijk is hoe in het kader van staatssteun de omvang van de terugbetalingsverplichting moet worden vastgesteld.
Een belangrijke vraag in het kader van terugvordering van fiscale staatssteun, is hoe de omvang van het terug te vorderen voordeel moet worden bepaald. Het uitgangspunt in de internetconsultatie van het (concept)wetsvoorstel ‘‘terugvordering staatssteun'' (zie V-N 2016/42.1) is dat de belastingplichtige in de financiële en fiscale positie wordt gebracht, waarin hij zonder de staatssteun zou hebben verkeerd. Concreet betekent dit dat niet alleen de steun wordt gecorrigeerd. In lijn met de EU-rechtspraak wordt bij de terugvordering van steun ook rekening gehouden met een eventueel (andere) gunstiger fiscale behandeling die op de verrichte transactie van toepassing zou zijn geweest, indien de steun niet zou zijn verleend, mits deze behandeling verenigbaar is met het EU-recht (arrest-Unicredito Italiano). In de memorie van toelichting wordt dit uitgangspunt aangeduid met de term ‘‘fiscale doorwerking''.
De vraag rijst hoe ver men de fiscale doorwerking kan doorvoeren. In hoeverre mag men bijvoorbeeld rekening houden met credits voor buitenlandse belasting die eerst niet, maar als gevolg van de staatssteuncorrectie opeens wel zouden kunnen worden benut? Hoe zit het met de toepassing van specifieke regimes, zoals de innovatiebox? Kan men daarop in het kader van de berekening van de omvang van de steun alsnog een beroep doen? En mag men, naar analogie van het arrest-Amurta, rekening houden met het feit dat de Nederlandse (bij)heffing in het andere land op basis van een belastingverdrag kan worden verrekend?
Inmiddels kunnen we hier een vraag aan toevoegen. Volgens de Europese Commissie is door een tweetal Ierse fiscale rulings de verkoopwinst van Apple in Ierland veel te laag belast. Op basis van het Europese ‘at arm's length'-beginsel, dat de Commissie in deze zaak als fiscale norm hanteert, had de winst in Ierland (veel) hoger moeten zijn. Apple moet binnen vier maanden maar liefst € 13 miljard plus rente terugbetalen. Dit bedrag kan lager worden als andere landen - EU-lidstaten of de Verenigde Staten - nu vinden dat een deel van de Ierse winst eigenlijk bij hen thuishoort en zij die winst alsnog belasten. De kwantificering van steun wordt daarmee afhankelijk gemaakt van de fiscale behandeling in het andere land. Hiermee slaat de Commissie een nieuwe en onzekere weg in en zet zij haar eigen ‘at arm's length'-beginsel feitelijk weer opzij. Per saldo gaat het er blijkbaar niet om wáár de winst van Apple wordt belast, áls de volledige winst uiteindelijk maar ergens wordt belast. Primair moet het in Ierland, maar het mag ook ergens anders. De Commissie introduceert hiermee in het kader van de terugvordering het zogeheten ‘‘altijd-ergens''-beginsel (deze term is ontleend aan de noot van P.J. Wattel bij het Marks & Spencer-arrest in BNB 2006/72), dat wij tot nu toe alleen kennen in de context van de EU-vrijverkeersbepalingen, bijvoorbeeld in het kader van grensoverschrijdende verliesverrekening. Wat mij betreft biedt het EU-recht hier echter geen basis voor.
Hoe dan ook, het wetsvoorstel terugvordering staatssteun wordt op korte termijn verwacht. De wetgever kan niet om de nieuwe insteek van de Commissie heen. Ik ben daarom benieuwd wat de wetgever hiermee gaat doen!
Informatiesoort: Uitvergroot
Rubriek: Europees belastingrecht, Internationaal belastingrecht
38