Belastingheffing zou volgens de actiepunten nadrukkelijker moeten aansluiten bij de (bedrijfs)economische realiteit, waarbij fiscaal en/of juridische vormgeving, waar nodig en passend geacht, min of meer terzijde wordt geschoven. Dit zou, volgensde OESO, geen gevolgen moeten hebben voor ondernemingen ‘whose legal and tax structuresreflect the underlying economic reality’. Al kan worden afgevraagd wat dat laatste nu eigenlijk precies betekent. Binnen de context van misbruikbestrijding onder het Unierecht, kiest het Hof van Justitie EU een vergelijkbare benadering; zie de recente arresten over de EU-renteroyaltyrichtlijn (IRD), C-115/16 e.a., V-N 2019/14.10, en EU-moederdochterrichtlijn (MDR), C-116/16 e.a. V-N 2019/14.11. Het Hof ziet de term ‘beneficial owner’, toepassingsvoorwaarde voor de IRD, als Unierechtelijk begrip en kiest daarbij nadrukkelijk voor een (sterke) materiële/economische interpretatie. In het verlengde maakt het Hof het niet zijn van ‘uiteindelijk gerechtigde’ tot mogelijke indicatie voor de aanwezigheid van ‘misbruik’ voor de MDR. Al moet elke situatie op basis van alle feiten en omstandigheden worden beoordeeld. Voor vaste, onweerlegbare, bewijsvermoedens bestaat weinig ruimte; zie HvJ EU 26 februari 2019, C-135/17 (X GmbH), V-N 2019/16.10.

In dit licht – belastingheffing in lijn met de economische werkelijkheid en vanuit antimisbruikoverwegingen negeren van juridische vormgeving van ondernemingsactiviteiten – is het initiatiefwetsvoorstel over liquidatie- en stakingsverliesregeling een wat vreemde eend in de bijt. De initiatiefnemers zien in art. 13d en art.15i Wet Vpb 1969 grondslaguithollings- en misbruikrisico’s. Voor de aanpak daarvan stellen zij een sterkere territoriale en juridische benadering voor, zowel binnenlands als buitenlands, ongeacht het motief van de belastingplichtige. Nationaal beoogt het deelnemingsvrijstellingsregime te komen tot het eenmaal in aanmerking nemen van ondernemingswinst en -verlies. Dit laatste wordt, tot op zekere hoogte, bereikt met de liquidatieverliesregeling. Internationaal is het deelnemingsvrijstellingsregime een instrument om te komen tot kapitaalimportneutraliteit, hetgeen een territoriale benadering vraagt. Als uitzondering daarop fungeert de liquidatieverliesregeling als een vangnet, effectief, voor daadwerkelijke verliezen die anders nergens zouden kunnen worden verrekend. De stakingsverliesregeling heeft een vergelijkbare achtergrond, mede ingegeven vanuit de daartoe verplichtende ‘definitieve veriezen’-jurisprudentie van het Hof van Justitie EU. De initiatiefnemers willen liquidatie- en stakingsverliezen van aftrek uitsluiten als deze opkomen uit een derde staat (territoriale beperking) of een vennootschap – gevestigd in Nederland, EU/EER of derde staat – waarin géén kwalificerend belang – ten minste 25% of ‘bepalende invloed’ – wordt gehouden (materiële beperking). Als gevolg hiervan zal méér winst kunnen worden belast dan in bedrijfseconomische zin behaald. Een beweging dus die juist verder weg gaat van de economische realiteit. Overigens, de opmerking van de initiatiefnemers dat verenigbaarheid met het Unierecht is zeker gesteld – of wellicht, de werking ervan buitenspel is gezet – lijkt mij, gelet op onder meer het bezitspercentage en de sfeer van antimisbruik, waarmee het initiatiefwetsvoorstel is omgeven, alsook de wisselende jurisprudentie, wat al te stellig.

Misschien kunnen de initiatiefnemers toelichten hoe zij hun initiatief duiden, mocht het tot een daadwerkelijk wetsvoorstel komen. Zelf vind ik het in elk geval lastig om te zien hoe het zonder meer introduceren van effectief economische dubbele belastingheffing bijdraagt aan ‘the tax system’s integrity’.