Hein Vermeulen geeft een analyse van de subtiele verschuiving in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU inzake het discriminatieverbod.
In de sfeer van de verkeersvrijheden heeft het Hof van Justitie EU sinds jaar en dag een vast raamwerk van analyse. Daarin doorloopt het Hof vier stappen:
- Is er toegang tot het EU-recht?
- Is er een verschil in behandeling (prima facie en gelet op de doelstelling van de betrokken maatregel)?
- Is de verschillende behandeling gerechtvaardigd?
- Is de maatregel geschikt om het doel te bereiken en gaat hij niet verder dan noodzakelijk is?
Bij de vraag of er een verschil in behandeling is, wordt bezien of de grensoverschrijdende situatie anders wordt behandeld dan de interne situatie. Maar het moet wel gaan om vergelijkbare gevallen. Alleen gevallen die objectief vergelijkbaar zijn, moeten gelijk worden behandeld. Dit, afgezien van het geval waarin dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties. Als de situaties niet objectief vergelijkbaar zijn, mag de lidstaat verschillende regels toepassen: dan is er geen verschil in behandeling en stokt de analyse bij vraag 2. Aan een rechtvaardiging wordt niet toegekomen, laat staan aan een geschiktheidstoets. Hoewel er diverse voorbeelden uit het verleden zijn, waarin het Hof oordeelde dat er geen sprake was van gelijke gevallen, hebben diverse A-G's voor een aanpassing van het raamwerk van analyse gepleit. Kort en goed, komt het erop neer dat het Hof bij stap 2 oordeelt dat sprake is van vergelijkbare gevallen, maar in stap 3 (in verhulde termen) de verschillende behandeling gerechtvaardigd acht, omdat (toch) geen sprake is van gelijke gevallen.
Het Hof lijkt gevoelig voor deze kritiek. Een mooi voorbeeld biedt Timac Agro (HvJ EU 17 december 2015, nr. C-388/14, V-N 2016/3.19 en TaxVisions editie 15 januari 2016). Het Hof van Justitie EU oordeelt dat een vaste inrichting van een Duitse vennootschap, waarop een (zuivere) objectvrijstelling van toepassing is, niet vergelijkbaar is met een Duitse vestiging. Aan een rechtvaardiging komt het hof niet toe. Bijzonder is dat het Hof in Lidl Belgium (HvJ EG 15 mei 2008, nr. C-414/06, V-N 2008/25.16) een dergelijke vaste inrichting nog wel vergelijkbaar achtte. In de recente zaak-PMT (HvJ EU 2 juni 2016, nr. C-252/14, V-N 2016/30.19) oordeelde het Hof dat een Nederlands pensioenfonds – uiteindelijk, wel prima facie – niet vergelijkbaar is met een Zweeds pensioenfonds, gelet op de doelstelling van de betrokken maatregel. Het raamwerk volgende komt men dan niet toe aan stap 3 noch aan stap 4. Niettemin vervolgt het Hof in deze zaak dat de pensioenfondsen voor beroepskosten wel vergelijkbaar zijn. Een duidelijk verschil met de zaak-Timac Agro. Hoewel niet geheel duidelijk is wat het Hof bedoelt te zeggen, moet dit moet naar mijn mening zo worden opgevat dat het Nederlandse pensioenfonds toch een nationale behandeling in Zweden dient te krijgen.
De verschillende benaderingswijze in Timac Agro en PMT kan mogelijk worden verklaard vanwege de verschillende perspectieven van de zaken. Waar Timac Agro een verschillende behandeling door de lidstaat van oorsprong betreft, betreft PMT een verschillende behandeling door de lidstaat van ontvangst. Die laatste moet, voor zover het heffingsjurisdictie uitoefent - dus vanuit de bron bezien - de buitenlandse situatie niet slechter behandelen dan de binnenlandse. Als dat zo is, dan blijft alles bij het oude in ontvangstlandsituaties. Ik ben benieuwd hoe de Zweedse nationale rechter deze handschoen oppakt.
Informatiesoort: Uitvergroot
Rubriek: Europees belastingrecht
27