Ook verschenen het voorstel tot gecoördineerde EU-implementatie van Pillar Two, COM(2021) 823, en tot een nieuw eigen middel van de EU aanhakend bij Pillar One, COM(2021) 570. Alleen bij deze laatste twee is een parlementair behandelvoorbehoud gemaakt.

Unshell verbindt fiscale gevolgen aan de aanwezigheid van ‘lege entiteiten’ ofwel ‘shell-entiteiten’. Dat zijn ‘ondernemingen’ die fiscaal inwoner zijn van een EU-lidstaat en voldoen aan de ‘gateway-test’ – waaronder grensoverschrijdend ‘relevant inkomen’ zoals dividend – maar niet aan de minimum-substance-indicatoren. Een uitzondering geldt indien toch geen sprake is van kunstmatigheid of geen fiscaal voordeel. Een van de consequenties is uitschakeling van de voordelen van de EU-moederdochterrichtlijn (EU-MDR). De concept-preambule stelt: ‘‘Such undertakings should not be allowed to benefit from Council Directive 2011/96/EU. ... To this effect, those undertakings should not be entitled to a certificate of tax residence to the extent that this serves to obtain those benefits.’’ Dit raakt, zo lijkt mij, toepassing van de deelnemingsvrijstelling als implementatie van de EU-MDR, HvJ EG 13 november 1990, C-106/89 (Marleasing) en art. 288 derde alinea VwEU. Tot welke lidstaten deze inperking zich precies richt en de precieze impact laten zich echter bij nadere beschouwing lastig ontrafelen.

De fiscale consequenties zijn separaat voor de EU-lidstaat van de aandeelhouder, shell en betaler bepaald. De lidstaten, versimpeld gezegd, van de aandeelhouder en betaler weigeren in een relatie met een shell-entiteit de voordelen van de EU-MDR. Een algemene uitschakeling derhalve, althans zo lijkt het, gericht op, zo neem ik aan, werkelijke betalingen aan en door die shell-entiteit die overigens zelfstandig belastingplichtig lijkt te (kunnen) blijven. De lidstaat van de aandeelhouder belast de aandeelhouder voor het ‘relevante inkomen’ alsof dat eigen inkomen is, een gefingeerde betaling, ‘in lijn met nationaal recht’. Omdat de shell-entiteit hier effectief wordt genegeerd, zo lijkt het, zou het hier kunnen gaan om het nationaal recht inclusief de daarin geïmplementeerde richtlijnvoordelen.

Onduidelijk is waarom een samenloopbepaling ontbreekt voor gefingeerde en werkelijk ontvangen voordelen. De lidstaat van de shell-entiteit, weigert een woonplaatsverklaring of geeft een geclausuleerde verklaring. Onzeker is of daarmee (slechts) administratieve of ook materiële betekenis wordt beoogd en, in van welke lidstaten. De toelichting en preambule suggereren impact in andere lidstaten. De richtlijntekst suggereert, zo lees ik het, ook materiële impact in de lidstaat van de shell-entiteit. In de geclausuleerde verklaring moet namelijk staan dat de ‘shell-entiteit’ geen recht heeft op art. 4 EU-MDR. Het toekennen of weigeren daarvan is, zo lijkt mij, aan die lidstaat zélf. Is dat zo bedoeld?

Ook blijft de vraag naar de norm bij misbruikbestrijding. Uit de concept-preambule:

‘‘Where an undertaking has been found to have sufficient substance under this Directive, this should not prevent the Member States from continuing to operate anti-tax avoidance and evasion rules, provided that these are consistent with Union law.’’

Wellicht speelt het at-arm’s-length-beginsel een belangrijke rol; vgl. de ‘control and risk’ in art. 9 lid 3 en het arrest HvJ EU 20 januari 2021, C-484/19 (Lexel), V-N 2021/6.8. Mogelijk dat dit dan weer de druk verlicht. Hoe dan ook, meer duidelijkheid lijkt gewenst.