Een kind kon de was doen. En of dat nog niet genoeg was, heeft de Hoge Raad recentelijk in BNB 2014/79-80 ook aan hybride kapitaalstructuren zijn absolute zegen gegeven door zelfs fraus legis categorisch uit te sluiten. Aan dit feest komt echter een einde. Vanaf 1 januari 2016 wordt onze deelnemingsvrijstelling aangevuld met een zeventiende lid, op grond waarvan voor hybride geldverstrekkingen in Nederland geen deelnemingsvrijstelling meer geldt, indien de vergoeding hierop in het buitenland tot aftrek leidt. De wetgever kiest daarbij voor een ruimere implementatie dan waartoe de EU-moeder-dochterrichtlijn Nederland dwingt. De bepaling ziet namelijk niet louter op EU/EER-deelnemingssituaties die onder de richtlijn vallen, maar op alle hybride financieringsstructuren. Men zou kunnen betogen dat Nederland niet zou moeten voorop lopen op (afdwingende) internationale afspraken, aangezien andere landen hiervan zouden profiteren. Hiermee wordt echter miskend dat geen sprake is van een klassiek prisoner's dilemma.

Of het nou terecht is of niet, feit is dat Nederland de afgelopen jaren internationaal in het beklaagdenbankje is komen te zitten en daarbij speelt de publieke opinie een grote en onberekenbare rol. Wat mij betreft heeft men op het Ministerie van Financiën met de wetsvoorstellen slim voorgesorteerd op internationale afspraken die er toch wel komen. So far, so good. Wie zich echter over de bewoordingen van het wetsvoorstel buigt, raakt niettemin teleurgesteld. Naar mijn mening kan de voorgestelde wettekst niet anders worden gelezen dan dat ook sommige verkapte dividenduitkeringen als gevolg van onzakelijke beprijzingen onder de nieuwe antimisbruikbepaling gaan vallen. Dit is niet in overeenstemming met de memorie van toelichting, waarin louter wordt gesproken over vergoedingen op (hybride) geldverstrekkingen (kwalificatiemismatches).

Daarnaast lijken tussen (vergelijkbare) verkapte dividenduitkeringen onder de deelnemingsvrijstelling onverklaarbare verschillen te ontstaan. Een voorbeeld: op grond van de letterlijke wettekst leidt een lening ‘omlaag' door een Nederlandse moedervennootschap met een te hoog rentepercentage wel tot een belaste verkapte uitdeling, indien alle betaalde rente bij de buitenlandse dochtervennootschap in aftrek komt. Dit, terwijl een lening ‘omhoog' aan de Nederlandse moedervennootschap met een te laag rentepercentage (vermoedelijk) niet tot belaste uitdeling voor de Nederlandse moedervennootschap kan leiden. Bij de laatste mismatch is immers niks afgetrokken in het buitenland. Onverklaarbaar.

Ten slotte volgt uit het wetsvoorstel doodleuk dat dubbele belastingheffing in sommige gevallen expliciet wordt aanvaard. Daarmee schiet het wetsvoorstel door en is het ook niet meer in lijn met de aanpassing waartoe de richtlijn noopt. De behandeling van geldverstrekkingen wordt zo – nog meer dan nu al het geval is – een mijnenveld met ongewenste, maar expliciet aanvaarde dubbele heffingen dat slechts door enkele (hyper)specialisten valt te overzien. Ik vraag mij werkelijk af, of en zo ja hoe, ik dit de Rotterdamse studenten volgend jaar ga uitleggen.