Destijds – in 1995 – had het begrip ‘verhuur’ in de BTW dezelfde betekenis als in het civiele recht. De verhuuranalogie beoogde onder meer de vestiging e.d. van beperkte rechten op onroerende zaken die als een dienst kwalificeren, aan te merken als (in beginsel BTW-vrijgestelde) verhuur. Aan het begin van de 21e eeuw werd duidelijk dat het begrip ‘verhuur’ een Uniebegrip is. De door het Hof van Justitie EU gegeven definitie van dit Uniebegrip bleek ruim genoeg om ook de vestiging van een tienjarig recht van vruchtgebruik op onroerende zaken als verhuur aan te merken (BNB 2002/396). Voor dit resultaat was de verhuuranalogie niet nodig, maar volstond de richtlijnconforme uitleg van het begrip ‘verhuur’ in de Wet OB 1968 (V-N 2002/49.30).

Een dienst die niet onder de definitie van het Uniebegrip ‘verhuur’ valt, mag niet als verhuur worden beschouwd. Een verhuuranalogie is daarom uit den boze. Vermeldenswaard is dat de wetgever reeds bij de afschaffing van de verhuuranalogie per 1 januari 1979 twijfelde aan de richtlijnconformiteit van de verhuuranalogie (Kamerstukken II 1977/78, 14887, nr. 3, p. 21). Bij de herinvoering van de verhuuranalogie in 1995 lijkt die twijfel te zijn ‘vergeten’. Kennelijk heiligde het doel – de bestrijding van BTW-besparende constructies met onroerende zaken – dit dubieuze middel. De wetgever heeft de verhuuranalogie bewust niet beperkt tot de vestiging e.d. van beperkte rechten op onroerende zaken.

Ook gevallen waarin de terbeschikkingstelling van een onroerende zaak civielrechtelijk gezien geen verhuur is, maar ook geen vestiging e.d. van een beperkt recht op een onroerende zaak, moesten als verhuur worden aangemerkt om BTW-besparende constructies met andere vormen van terbeschikkingstellingen van onroerende zaken uit te sluiten. De verhuuranalogie omvat volgens de wetsgeschiedenis alle diensten die eruit bestaan dat de afnemer de bevoegdheid verkrijgt of wordt gerechtigd om het genot van de ter beschikking gestelde onroerende zaak te kunnen hebben (V-N 1995/2016, 5).

Eind 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de terbeschikkingstelling van een onroerende zaak die gepaard gaat met handelingen die worden verricht om een specifiek gebruik van de onroerende zaak door de huurder te faciliteren, geen (in beginsel BTW-vrijgestelde) verhuur is, maar een BTW-belaste dienst sui generis (zie onder meer V-N 2012/62.11). Bij deze zogenoemde ‘verhuur plus’ kan worden gedacht aan de terbeschikkingstelling van onroerende zaken inclusief faciliterende handelingen voor prostitutie, theatervoorstellingen, sportbeoefening en flexwerken. Deze diensten bestaan eruit of kunnen eruit bestaan dat de afnemer de bevoegdheid verkrijgt of wordt gerechtigd om (voor een korte duur) het genot van de ter beschikking gestelde onroerende zaak te kunnen hebben.

De verhuuranalogie biedt belastingplichtigen daarom de mogelijkheid om op deze ‘verhuur plus’ de BTW-vrijstelling voor verhuur van onroerende zaken toe te passen. Dit kan interessant zijn, indien de afnemer geen of een beperkt recht heeft op BTW-aftrek en/of de herzieningstermijn van de ter beschikking gestelde onroerende zaak is verstreken. Belastingplichtigen voor wie BTW-heffing voordeliger is, kunnen zich beroepen op de richtlijnconforme uitleg van het begrip ‘verhuur’. Het is evident dat het kunnen toepassen van de ‘verhuurvrijstelling’ op ‘verhuur plus’-situaties niet richtlijnconform is. De wetgever doet er daarom verstandig aan om de verhuuranalogie zo spoedig mogelijk af te schaffen, zodat het jaar van haar zilveren jubileum tevens haar laatste levensjaar is. De wetgever is gewaarschuwd: tot die tijd kan ‘verhuur plus’ BTW-vrijgesteld zijn!