Het Hof van Justitie EU heeft onlangs twee interessante uitspraken gedaan over de (on)verenigbaarheid van nationale verliesverrekeningsregels met het Unierecht in de zaken C-650/16 (A/S Bevola), V-N 2018/39.15 en C-28/17 (NN A/S), V-N 2018/40.9; zie ook de Uitvergroot van Hein Vermeulen, ‘Bevola: de Marks & Spencer-uitzondering is springlevend!’, in V-N 2018/39.0. Of het nu gaat om ‘definitieve verliezen’ (Marks & Spencer en Bevola) of om de situatie waarin ‘geen mogelijkheid meer bestaat tot aftrek van de verliezen’ in de andere lidstaat (NN A/S), het Hof lijkt de Unierechtelijke verplichting van de ene lidstaat om in een grensoverschrijdende situatie al dan niet rekening te houden met verliezen, te laten afhangen van de regels en mogelijkheden voor verliesverrekening in de andere betrokken lidstaat. Nu wordt de onmogelijkheid tot verliesverrekening in een grensoverschrijdende situatie - of het nu gaat om buitenlandse verliezen of binnenlandse verliezen - gezien als een van de belangrijkste te adresseren punten binnen de interne markt. Het is echter de vraag of de benadering van het Hof tot de gewenste uitkomst zal leiden.

Voor de fundamentele vrijheden kan het toch niet zo zijn dat de Unierechtelijke houdbaarheid van een nationale regel wordt bepaald door de min of meer toevallige samenloop met een regel in een andere lidstaat? De EU-lidstaten zijn immers gelijkelijk soeverein. Welke lidstaat zou dan ‘een stap terug’ moeten doen? Wat is het theoretische uitgangspunt? Toch niet ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’? Zie ook M.F. de Wilde & C. Wisman, ‘The New Dutch ‘Base Exemption Regime’ and the Spirit of the Internal Market’, EC Tax Review, Volume 22 (2013), Issue 1, pp. 40-55. Vergelijkbare vragen spelen ook in het Amerikaanse constitutionele recht. Daar gaat het om de verenigbaarheid van de regels van de Amerikaanse staten met de "dormant Commerce Clause" in de Amerikaanse grondwet. Die bepaling schrijft een gelijke (fiscale) behandeling voor van inter- en intrastatelijke handel: een uitgangspunt vergelijkbaar met dat van de EU-verdragsvrijheden. Ook daar wordt gediscussieerd over de (on)toelaatbaarheid van een benadering die de constitutionele verenigbaarheid van een belastingmaatregel in de ene Amerikaanse staat laat afhangen van de wisselwerking met een belastingmaatregel in een andere Amerikaanse staat. Conclusie daar is dat een dergelijke benadering onconstitutioneel is of in elk geval zou moeten zijn; zie W. Hellerstein, ‘Is Internal Consistency Dead?: Reflections on an Evolving Commerce Clause Restraint on State Taxation’, 61 Tax L. Rev. 1, 2007-2008. De grondwettelijkheid zou, zo wordt betoogd, moeten worden beoordeeld door te kijken naar de ‘interne consistentie’ in de behandeling van inter- en intrastatelijke handel. Een benadering die wat mij betreft ook door het Hof van Justitie EU zou kunnen worden gebruikt bij de EU-verdragsvrijheden.

Nationale maatregelen van de lidstaten zouden bij negatieve integratie op hun eigen merites - hun ‘interne consistentie’ - moeten worden beoordeeld. De Unierechtelijke toelaatbaarheid afhankelijk maken van welke lidstaat zich als eerste meldt bij de belastingplichtige geeft lidstaten de ruimte zich achter elkaar te verschuilen, met het risico op ‘Beggar-Thy-Neighbour’-beleid bij verliesverrekeningsregels als mogelijk gevolg. Dat lijkt mij de interne markt niet ten goede te komen.

Lees ook het thema Verliesverrekening in de vennootschapsbelasting.