Sinds de start van het BEPS-project in 2013 zijn we in korte tijd overspoeld met 'discussion drafts', tussentijdse rapporten en eindrapporten en zijn in totaal duizenden pagina's aan stukken over de internationale fiscale praktijk uitgestort. De vraag is waar dit allemaal toe gaat leiden en of er gaandeweg nog wel kritisch wordt gekeken naar nut en noodzaak van deze stukken en de gekozen oplossingen.

Wie terugkijkt op de stortvloed aan documenten, kan zich nauwelijks aan de indruk onttrekken dat het BEPS-project het karakter heeft van een alles verpletterende stoomwals die met de snelheid van een hogesnelheidstrein het gehele fiscale speelveld egaliseert. Ruimte voor reflectie over de gekozen oplossingsrichtingen lijkt nauwelijks aanwezig. Ook met betrekking tot het zogeheten multilaterale instrument (MLI) lijkt snelheid allesbepalend te zijn. De tekst van dit multilaterale verdrag is eind november 2016 definitief vastgesteld en gepubliceerd. Het is de bedoeling dat in juni 2017 ruim 100 landen dit multilaterale verdrag zullen ondertekenen. Ook Nederland zal dit verdrag ondertekenen. In een aantal brieven aan de Tweede Kamer is de Staatssecretaris van Financiën ingegaan op het Nederlandse beleid met betrekking tot dit multilaterale verdrag.

De Verenigde Staten van Amerika zullen het multilaterale verdrag hoogstwaarschijnlijk niet ondertekenen. De VS hebben in februari 2016 een nieuw modelverdrag gepubliceerd en uit dat nieuwe modelverdrag komt de Amerikaanse aanpak naar voren die slecht is te combineren met de aanpak van het MLI. De VS kiezen ervoor om de eigen belastingverdragen via verdragswijziging of - herziening aan te passen.

Een van de Amerikaanse bezwaren tegen het MLI zou de toepassing van de 'Principal Purpose Test' (hierna: PPT) als antimisbruikbepaling betreffen. In de brieven van de staatssecretaris wordt deze PPT vergeleken met een 'Main Purpose Test' en wordt aangegeven dat veel landen, waaronder Nederland, opteren voor deze maatregel. Onder een ‘Main Purpose Test' is het aan de belastingdiensten om te bewijzen dat het claimen van verdragsvoordelen voor betrokkenen het voornaamste doel van de gebruikte structuur of van de transactie was. Deze bewijslast valt niet altijd mee. Onder een PPT is de bewijslast voor de Belastingdienst een stuk eenvoudiger. Er hoeft slechts te worden bewezen dat het redelijk is om te veronderstellen dat een van de belangrijkste overwegingen voor de structuur of de transactie het claimen van belastingvoordelen is geweest.

De VS kiezen voor een gedetailleerde ‘limitations of benefits'-bepaling waarvoor bij andere landen weinig belangstelling lijkt te bestaan. De Amerikaanse bezwaren tegen de PPT zijn te begrijpen. Het valt zeker niet uit te sluiten dat sommige belastingdiensten mogelijk een iets te enthousiast gebruik gaan maken van de mogelijkheden die de PPT lijkt te bieden, en het is maar de vraag in hoeverre deze belastingdiensten worden teruggefloten door de in die landen aanwezige rechterlijke macht. Gelet op de nationalistische wind die momenteel in een groeiend aantal landen waait, lijkt waakzaamheid op dit punt geboden. Het gevaar is dat BEPS gaat leiden tot verdragsmisbuik door (sommige) belastingdiensten.