De bron van ‘de ellende' zit op verdragsniveau. Kijk bijvoorbeeld naar het OESO-modelverdrag. Indien inkoop kwalificeert als dividend, krijgt het bronland volgens art. 10 van het verdrag een heffingsrecht van 5 of 15%. Moet de inkoop echter als vervreemding worden gezien, dan gaat volgens art. 13 het integrale heffingsrecht (als hoofdregel) naar het woonland van de persoon van wie de aandelen worden ingekocht. Hoe logisch en redelijk is dat? Is de dragende redenering dat, als het geld de vennootschap verlaat, zonder dat aandelen uit handen van de aandeelhouder verdwijnen, de bronstaat mag heffen? Maar dat, indien de aandelen als zodanig uit diens handen verdwijnen, alleen het woonland mag heffen? Een heel overtuigend argument is dat misschien niet, maar het zou wel een consequent systeem opleveren. Dat is dan echter wel een ander systeem dan hetgeen uit de Nederlandse jurisprudentie volgt. In voornoemde situatie zou inkoop immers altijd onder art. 13 moeten vallen en dat is in bovengenoemde hofuitspraak niet het geval.

Plus los daarvan: waarom zou het eigenlijk niet redelijk zijn om zowel bij dividend als bij inkoop de 5 tot 15% aan het bronland te gunnen of – andersom – in beide gevallen het hele heffingsrecht aan de woonstaat van de ontvanger te laten? Dan zetten we vervolgens de stap naar de nationale jurisprudentie. Kort samengevat heeft de Hoge Raad op 12 december 2003, nr. 38 461, BNB 2004/123 geoordeeld dat het OESO-modelverdrag en commentaar geen duidelijkheid geven over de kwalificatie van inkoop als dividend of als vervreemdingswinst. Dan moet, aldus art. 3 lid 2 OESO-modelverdrag, de nationaalrechtelijke kwalificatie de doorslag geven. In genoemd arrest leidt de relevante nationale bepaling tot toepassing van het vervreemdingswinstartikel; art. 4.16 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001 kwalificeert inkoop immers als een (fictieve) vervreemding. In de hofuitspraak is daarentegen doorslaggevend dat art. 3 lid 1 onderdeel a Wet DB 1965 inkoop kwalificeert als dividend.

Daarnaast hebben we nog art. 17 lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 dat de doorslag voor de verdragskwalificatie zou moeten geven als wordt ingekocht van aldaar bedoelde buitenlandse vennootschappen. Ten slotte zijn de gevolgen voor discussie vatbaar als de aandelen in box III vallen.

Het is derhalve puur afhankelijk van de specifieke relevante wettelijke bepaling en de vormgeving daarvan of inkoop voor het verdrag als dividend of als vervreemding wordt gekwalificeerd. Om het op de spits te drijven: als de wetgever voortaan bijvoorbeeld in hoofdstuk 4 Wet IB 2001 zou schrijven dat inkoop voor het boven het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal als dividend wordt aangemerkt, zal in een verdrag alsnog het dividendartikel van toepassing zijn, zo lijkt het. Dat voelt aan als willekeur. De enige ‘professionele' oplossing is dat de OESO-lidstaten in het OESO-modelverdrag of commentaar een keuze maken.