In datzelfde jaar maakte het Hof van Justitie EU in de Deense zaken bovendien duidelijk dat de economische werkelijkheid bij de misbruiktoets belangrijker is dan de juridische vormgeving. En recent heeft het Gerecht in de Engie-zaak beslist dat lidstaten ook op grond van de staatssteunbepalingen onder omstandigheden kunnen worden verplicht om fiscaal misbruik te bestrijden. Ontwikkelingen die het fiscale doen-en-laten van het internationaal opererende bedrijfsleven behoorlijk ontregelen.

Hierbovenop zie ik nog een andere interessante trend. In het verleden hebben diverse A-G’s bij het Hof van Justitie EU de stelling ingenomen dat ook de lidstaten zélf zijn gebonden aan het Unierechtelijke verbod van rechtsmisbruik bij het ontwerpen van hun wetgeving. Dit verbod kan aan de orde komen bij wetgeving die, gelet op haar doelstelling, inconsistent is ontworpen (een objectieve toets) met het kennelijke doel om het Unierecht te omzeilen (een subjectieve toets). Uit de recente fiscale staatssteunzaken C 562/19 P en C 596/19 P valt af te leiden dat het Hof deze benadering, onder verwijzing naar het bekende Gibraltar II-arrest (C-106/09), heeft bevestigd. Ook fiscale grensverkenning door de wetgever zelf kan binnen de Unie dus worden afgestraft. Deze trend spreekt mij wel aan. Wat gij niet wilt dat u geschiedt, doet men immers ook een ander niet.

Ik denk dat de benadering van het Hof van Justitie EU zich niet beperkt tot het terrein van fiscale staatssteun. Het ligt zonder meer voor de hand dat de lidstaten óók op het vlak van de vrijverkeersbepalingen aan het verbod van rechtsmisbruik zijn gebonden.

De vraag is aan wat voor situaties we dan moeten denken. Wat mij betreft staat met stip bovenaan de recente beperking van de liquidatieverliesregeling ex art. 13d Wet VPB bij non-EU/EER-deelnemingen in concernrelaties. Deze beperking is bewust zo vormgegeven dat bescherming op grond van het vrije kapitaalverkeer de pas is afgesneden. Ook kwetsbaar is de recente bronheffing op rente- en royaltybetalingen richting laagbelastende landen. Daar ziet men een vergelijkbare bewuste beperking tot concernverhoudingen. Hetzelfde geldt, tot slot, voor de voorgestelde uitbreiding van deze bronheffing tot dividendbetalingen.

In alle gevallen kan men zich afvragen of de beperking, bezien vanuit de onderliggende doelstelling van de regeling, wel zo consistent is vormgegeven. Ik sluit zeker niet uit dat het Hof er desgevraagd in alle drie gevallen een stokje voor zou steken en het bedrijfsleven toch de bescherming zal bieden die voortvloeit uit het vrije kapitaalverkeer.

Nogmaals, ik juich deze ontwikkeling toe. Het dwingt de wetgever tot consistente wetgeving. In een tijd waarin onderliggende basisbeginselen in de verwoede strijd tegen internationale belastingontwijking, steeds meer onder druk komen te staan, lijkt mij dat geen overbodige luxe.