Nu moeten de bepalingen over veilige havens, bijheffingen en (bijheffing-informatie) aangiftes worden toegepast en geïnterpreteerd. En dat roept vragen op. Vanwege de technische complexiteit, maar ook vanwege het gebrek aan duidelijkheid over uitgangspunten. Bijvoorbeeld wanneer voor de Wet MB 24 sprake is van misbruik van recht. Wat mij betreft geldt ook voor deze heffing de antimisbruikdoctrine van het HvJ EU. Maar daadwerkelijke toepassing daarvan is lastig bij onduidelijkheid over het precieze doel en strekking van de regels. Uiteindelijk zal de juiste interpretatie worden bepaald door het HvJ EU. Hij is immers bevoegd tot uitlegging van het Unierecht. Tot die tijd ligt een grammaticale interpretatie voor de hand.

Onzeker is ook welke betekenis het HvJ EU bij die uitleg zal geven aan de G20/OECD Pillar 2 Model Rules, Commentary, Safe Harbours en Administrative Guidance. De Preambule verwijst naar de richtsnoeren als een ‘nuttige bron van illustratie en interpretatie’. Maar die ‘bronnen’ bevatten toch wel wat opmerkelijkheden. Bijvoorbeeld, de terugwerkende kracht van anti-arbitrage regels tot 15 december 2022 en daarmee tot vóór de publicatie op 20 december 2022 van de regels waarvan arbitrage moet worden voorkomen. Of, dat aanwending van een rechtsmiddel tot grondwettelijke bescherming tegen bijheffing in de ene staat leidt tot onmiddellijke bijheffing door een andere staat. Een kritische blik is noodzakelijk. Evenals objectieve criteria voor het al dan niet aanknopen bij bepaalde richtsnoeren en een eventueel onderscheid daarbij. Dit verlangt een Unierechtelijke grondslag. Het HvJ EU moet immers ook zelf waken voor willekeur. Mijn verwachting is dat de algemene beginselen van het Unierecht, zoals gelijkheid, rechtszekerheid en verbod op rechtsmisbruik, een bepalende rol zullen gaan spelen.

Ook komen vragen op over de legaliteit en legitimiteit van het systeem en de regels. Zowel ten gunste als ten nadele van groepen. Zo is onduidelijk, wat mij betreft, in hoeverre de regels van de Safe Harbours hun weg hebben gevonden naar het Unierecht. Art. 32 van de Pijler 2-richtlijn bevat een algemene aanwijzing om veilige havens te hanteren bij ‘een internationaal geheel van regels en voorwaarden’ waarmee ‘alle lidstaten hebben ingestemd’. Betwijfeld kan worden of politieke instem‑ ming met Administratieve Guidance, deels multilateraal en deels unilateraal uitgesproken, daar in juridische zin onder kan worden begrepen. De Europese Commissie meent in een recente FAQ van wel. Maar zij gaat daar als instelling niet over. Bovendien lijkt enige terughoudendheid gepast bij het op deze wijze effectief verheffen van politieke uitingen tot Unierecht. Het bij belastingheffing accepteren van een juridisch wankele basis, is onwenselijk en een gevaarlijk glijdende schaal.

In de periode vóór het politieke akkoord stond ergens in een voetnoot dat de voorstellen “may affect the sovereignty of jurisdictions”, zie V-N 2019/60.0. Dat is, wat mij betreft, een understatement gebleken én inmiddels een gepasseerd station. Maar dat geldt mogelijk nog niet voor de impact van de Administrative Guidance; wellicht kan het HvJ EU daar nog aan een rem trekken.