‘‘Jij bent een deel van de keten,
de keten bepaalt het getij,
het getij is het voelen en weten
en een deel van de keten ben jij .. .’’

Aldus Elly & Rikkert in 1971. Anno 2018 weerklinkt aan het Korte Voorhout 8 in Den Haag een geïndividualiseerde variant van deze boodschap en wel tussen de regels door in HR 19 januari 2018, nr. 16/06245, V-N 2018/8.15 en HR 6 april 2018, nr. 16/01157, V-N 2018/20.9. In die arresten beslist de Hoge Raad over het ‘‘wist of had moeten weten’’-criterium bij btw-fraude.

Normaliter geldt het nultarief wanneer goederen worden vervoerd naar een andere EU-lidstaat en deze goederen aldaar zijn onderworpen aan btw-heffing als gevolg van een intracommunautaire verwerving. De Belastingdienst kan de toepassing van het nultarief echter weigeren op de grond dat de ondernemer wist of had moeten weten dat hij deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen. Daarvoor is wel vereist dat wordt vastgesteld:
‘‘i) hoe de desbetreffende keten van leveringen was ingericht en welke plaats de betrokken
ondernemer in die keten innam,
ii) in welke schakel(s) van die keten btw-fraude werd gepleegd en wat die btw-fraude inhield, en
iii) dat en op welke gronden geoordeeld moet worden dat die ondernemer wist of had moeten weten dat de btw-fraude plaatsvond in die keten’’ (r.o. 3.4.1 uit V-N 2018/8.15); naar exact deze rechtsoverweging verwijst de Hoge Raad ook in r.o. 2.7 van V-N 2018/20.9.

Kortom, niet de keten bepaalt het fraudegetij, maar de zwakste schakel. Wat daarvan ook zij, als fiscalist hebben we nou eenmaal te belijden wat ons hoogste rechtscollege vindt, in elk geval totdat hij door voortschrijdend (Europees) inzicht ‘om’ gaat. De munitie voor de geciteerde drietrapsraket moet de inspecteur leveren. Deze verzwaarde bewijslast – want dat is het – doet mij tegen beter weten in bijna hopen dat het daadwerkelijk wat wordt met het bestemmingslandbeginsel in het definitieve btw-systeem.

De invoering van een algehele verleggingsregeling als tussenstap zou ik zeker toejuichen. Menig tegenstander is echter bang dat de laatste schakel met de ‘poet’ ervandoor gaat en alsnog geen btw in de nationale en Europese schatkisten vloeit. Ik vraag mij al langer af of dat argument wel opgaat. Zolang ondernemers onder elkaar handelen, is btw verlegd en kan een zogenoemde ‘ploffer’ geen btw-schuld achterlaten die niet meer te vorderen is. Het risico dat de laatste ondernemer in de keten ervandoor gaat met de btw die wel is betaald door de consument, maar niet is voldaan, loopt de schatkist momenteel al. De huidige gefractioneerde btw-ontvangst in de tussenschakels valt immers vaak weg tegen de periodieke teruggaaf aan aftrekgerechtigde ondernemers. Het feit dat bepaalde ondernemers niet aan hun btw-verplichtingen voldoen, ook in de laatste schakel, is (helaas) iets van alle jaren. Sterker nog, door alleen nog malafide ondernemers aan het einde van de keten in het vizier te (hoeven) hebben, is duidelijk op wie de controle- en onderzoekspijlen dienen te zijn gericht. Wellicht is dat een nuttigere besteding van tijd en capaciteit, dan het in opdracht van de Hoge Raad in kaart brengen van doorgaans onnavolgbare btw-fraudeketens.