Advocaat-generaal Wattel concludeert dat het hof de bewijslast niet onjuist heeft verdeeld en op die basis onzakelijkheid kan aannemen met betrekking tot de shareholder loan. In de uitgebreide conclusie gaat de A-G verder ook nog in op de vaststelling door het hof dat sprake is van fraus legis.
Het Luxemburgse H Sarl houdt de aandelen in belanghebbende, X bv. X bv en haar dochtermaatschappijen zijn opgericht in verband met de overname van een Nederlandse retailketen (Y bv). In 2011 koopt een dochtermaatschappij van X bv de aandelen Y bv voor, uiteindelijk, € 248 mln. Deze aankoop is onder andere gefinancierd via een lening van H Sarl van € 57 mln. Om de lening aan X bv te kunnen verstrekken, heeft H Sarl voor € 57 mln kapitaal van haar aandeelhouders aangetrokken door middel van uitgifte van 57 mln aan preferred equity certificates (PEC’s) van elk € 1. In geschil is of de rente op de lening van H Sarl aftrekbaar is. Hof Den Haag oordeelt dat art. 10a Wet VPB 1969 in de weg staat aan de renteaftrek. Dat Y bv is gevoegd met X bv verandert het karakter van de lening niet, zodat de lening daardoor niet ontsmet wordt. Volgens het hof is belastingbesparing de doorslaggevende reden voor de omleiding van het eigen vermogen van de beleggers langs de Luxemburgse structuur. De Hoge Raad oordeelt in 2022 dat de middelen die door X bv zijn aangewend voor de externe acquisitie van Y bv niet zijn omgeleid. De PEC-houders hebben namelijk niet ieder afzonderlijk een belang van ten minste een derde gedeelte in X bv. Bij de beoordeling of de voor de verwerving van Y bv aangewende middelen zijn omgeleid, moet dan worden aangenomen dat de PEC-houders niet tot hetzelfde concern als X bv behoren. Het hof heeft dit miskend. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie van X bv gegrond en verwijst de zaak naar Hof Amsterdam voor een beoordeling van de door Hof Den Haag onbehandeld gelaten geschilpunten. Hof Amsterdam oordeelt dat een deel van de rente over de door H Sarl aan X bv verstrekte aandeelhouderslening niet aftrekbaar is, omdat de lening onzakelijk is. Voor het resterende deel van de rente geldt dat deze ook niet aftrekbaar is, omdat sprake is van fraus legis. Het gelijk is aan de inspecteur. X bv gaat wederom in cassatie.
Advocaat-generaal Wattel concludeert dat het hof de bewijslast niet onjuist heeft verdeeld en op die basis onzakelijkheid kan aannemen met betrekking tot de shareholder loan. In de uitgebreide conclusie gaat de A-G verder ook nog in op de vaststelling door het hof dat sprake is van fraus legis. Volgens de A-G heeft het hof zijn oordeel over de bedoeling om belasting te ontwijken goed gemotiveerd en is het goed te volgen, waardoor het in cassatie onaantastbaar is. Ten aanzien van de rechtskundige kant is de A-G van mening dat het oordeel van het hof juist is. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
Lees ook het thema De 10a-renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting.
Wetsartikelen:
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 10a
Rubriek: Vennootschapsbelasting
Editie: 13 februari
Informatiesoort: VN Vandaag
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)