De inspecteur stemt in 2010 in met een verzoek van A bv om de ‘verdieping aanpak' toe te passen op een onroerendgoedproject ter zake van een kantoorgebouw. Het verzoek heeft tot gevolg dat de verschillende etages als afzonderlijke zelfstandige onroerende zaken worden gekwalificeerd. Vervolgens accordeert de inspecteur een brief waarin hem wordt gevraagd de gemaakte afspraken te bevestigen. De brief bevat onder andere de volgende passage: ‘De ingebruikname en de btw-herziening van het kantoorgebouw wordt, in overeenstemming met het besluit van 14 juli 2009, nr. CPP2008/137M (btw-vastgoedbesluit), per etage bekeken.' In 2013 verkrijgt belanghebbende, X GmbH, het gebouw. In de akte van levering is opgenomen dat de levering wordt aangemerkt als een overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in art. 37d Wet OB 1968, zodat er geen btw is verschuldigd. Verder is opgenomen dat de vierde verdieping van het kantoorgebouw op het moment van levering kan worden aangemerkt als een gebouw, dan wel een gedeelte van een gebouw, dat korter dan twee jaar geleden voor het eerst in gebruik is genomen, als bedoeld in art. 11 lid 1 onderdeel a sub 1 Wet OB 1968. Ten aanzien van deze vierde etage is de vrijstelling van overdrachtsbelasting als bedoeld in art. 15 lid 1 onderdeel a WBR van toepassing. In geschil is of ter zake van de niet of niet binnen twee jaren voorafgaand aan de verkrijging in gebruik genomen oppervlakten op de derde en vijfde verdieping van het kantoorgebouw de vrijstelling van art. 15 lid 1 onderdeel a WBR van toepassing is. Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat X GmbH alleen dan niet aan de afspraak tussen A bv en de inspecteur is gebonden als er sprake is van een onjuiste rechtstoepassing. Daarvan is geen sprake. Volgens het hof geldt in casu dan ook dat elke etage van het kantoorgebouw, voor de toepassing van de (samenloop)vrijstelling (art. 15 lid 1 onderdeel a BRV), moet worden beschouwd als een zelfstandige onroerende zaak. Aangezien de derde en de vijfde etage van het kantoorgebouw meer dan twee jaren vóór de verkrijging door X GmbH in gebruik zijn genomen, is de samenloopvrijstelling niet van toepassing. X GmbH gaat in cassatie.
Advocaat-generaal Wattel concludeert dat X GmbH niet is gebonden aan de afspraken die A bv met de Belastingdienst heeft gemaakt. Vervolgens stelt de A-G vast dat het hof geen feiten heeft benoemd die zijn oordeel onderbouwen dat de derde en de vijfde etage elk slechts één zelfstandige onroerende zaak zijn. De zaak moet volgens de A-G dan ook worden verwezen om te onderzoeken of toen de eerste huurders gedeelten van de derde en de vijfde etage in gebruik namen, die verdiepingen al dan niet bestonden uit bouwkundig afgescheiden en economisch zelfstandig te gebruiken units.
Wetsartikelen:
Wet op belastingen van rechtsverkeer 15
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Belastingrecht algemeen, Belastingen van rechtsverkeer
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 29 november