Advocaat-Generaal Wattel concludeert dat het hof terecht heeft vastgesteld dat sprake is van fraus legis. Volgens de A-G zijn namelijk gekunstelde intraconcern-rentelasten afgezet tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen.
De Nederlandse B Bank nv en het Franse C Bank S.A. gebruiken belanghebbende, X bv, als joint-venturevennootschap voor hun samenwerking. Een tot het C-concern behorende vennootschap, het Luxemburgse A bank S.A., verwerft X bv als een bestaande Nederlandse plankvennootschap. A S.A. financiert X bv met een grote hoeveelheid vreemd vermogen en voor een gering deel met kapitaal. In de jaren 2006 - 2007 zetten B bv, C S.A. en X bv een investeringsstructuur op. Deze structuur leidt er onder andere toe dat X bv, door aftrek van de aan A S.A. verschuldigde rente, geen belasting is verschuldigd over het rendement op een aangeschafte portefeuille. Verder blijft het rendement op een andere portefeuille in Luxemburg grotendeels onbelast door bepaalde betaalde vergoedingen, terwijl deze vergoedingen voor X bv in Nederland zijn vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling. Naar aanleiding van een onderzoek stelt de inspecteur vast dat X bv ten onrechte een rentelast / vrijgesteld deelnemingsresultaat voor een bedrag van € 31,2 mln (2007/2008) en € 31,1 mln (2008/2009) claimt. De inspecteur legt vervolgens VPB-navorderingsaanslagen op aan X bv. Volgens hem is er namelijk sprake van fraus legis. Rechtbank Noord-Holland volgt het standpunt van de inspecteur. Hof Amsterdam oordeelt dat de inspecteur aannemelijk maakt dat, voor de periode vanaf 1 januari 2008, aan de leningen niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. X bv kan de verschuldigde rente dan niet in aftrek brengen. Ook kan X bv de rente die betrekking heeft op de periode voorafgaand aan 1 januari 2008 niet in aftrek brengen. Het is namelijk aannemelijk dat de leningen zijn aangegaan met het doorslaggevend oogmerk om belasting te besparen. Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. X bv en de staatssecretaris gaan in cassatie.
Advocaat-Generaal Wattel concludeert dat het hof terecht heeft vastgesteld dat sprake is van fraus legis. Volgens de A-G zijn namelijk gekunstelde intraconcern-rentelasten afgezet tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen. De A-G verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2021 (19/05112, V-N 2021/30.10). Door het obligatierendement gekunsteld bij X bv samen te brengen met de eveneens gekunstelde gelieerde leenfinanciering van de aankoop van prefs wordt namelijk de deur naar het Bosal-gat geopend, die daarna voortdurend en naar believen verder open of dicht gezet kan worden. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep van X bv ongegrond te verklaren en het voorwaardelijk incidentele beroep van de staatssecretaris buiten behandeling te laten.
Lees ook het thema Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting.
Wetsartikelen:
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 10a
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 13
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Vennootschapsbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 13 juni